חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג נו

כתב הטעם דהשמיט הרמב"ם משום דסבר כמ"ש תוס' ורא"ש דר"א פליג אשמואל וסבר דאינו נאמן פ"פ מצאתי להפסידה כתובתה ולא ס"ל חזקה דאין אדם טורח כו' ולכך כל שלא מושמש ואינו מבורר אינו יכול לטעון טענת בתולים דשמא איבד הדם. אבל אנן דקי"ל חזקה הנ"ל לא קי"ל כר"א ואף שלא מושמש יכול לטעון דלא אמרינן שמא איבד הדם דחזקה אין אדם טורח כו' ע"ש ולכאורה אינו מובן דהא התוס' למה שרצו לומר כן ע"ש הוכיחו דקי"ל כתובה דאורייתא מדר' אשי דהוא בתרא פליג אר"נ וק"ל כר"א ואח"כ דחו זה ע"ש. וא"כ אם נימא דהרמב"ם ז"ל סבר דתלי' הא בהא ולר' אשי אינו נאמן פ"פ להפסידה כו' אדרבה הי' לו לפסוק כר' אשי דבתרא הוא ובאמת אינו נאמן פ"פ כנ"ל וכמ"ש תוס'. ומדפסיק דנאמן ע"כ סבר כדמסקי תוס' דלא תלי' בהא ע"ש ושוב קשה כנ"ל למה השמיט הא דר"א

ואפשר לומר למ"ש תוס' דר"א סבר כתובה דאורייתא ולכך לא ס"ל הך חזקה ע"ש. וא"כ כיון דמסתמא דש"ס מבואר בהרבה מקומות דכתובה דרבנן כמ"ש תוס' דמ"ט תקינו לה כו'. ממילא לא קי"ל כר' אשי בהא. גם י"ל דלא אמר זה רק אליבא דר' יהודה משא"כ לדידן ודוחק

ולע"ד נראה דהא דברי תוס' תמוהים דמשמע דר"א פליג אר"נ משום דסבר כתובה דאורייתא והא אליבא דר"י משני ר"א דתני בברייתא ר' יהודה כו' הי' ממשמשין כו'. וא"כ הא ריש פ' אע"פ אמר בש"ס דר"י ע"כ ס"ל כתובה דרבנן ע"ש. וצריך לדחוק דתוס' לא הוכיחו רק דעכ"פ הא דר"נ אמר שמואל לאו דהילכתא וממילא גם בהא דאמר חכמים תיקנו לאו הילכתא הוא כנ"ל

אמנם באמת י"ל בפשיטות דהא דנאמן פ"פ להפסידה משום חזקה היינו משום דכתובה דרבנן כו' והם האמינוהו ע"ש דמקולי כתובה שנו כאן. וא"כ ר"י הא ס"ל ריש אע"פ בכתובה דרבנן דחכמים עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה ע"ש א"כ ממילא גם פ"פ אינו נאמן אף דכתובה דרבנן כיון שלא הקילו כלל ואדרבה כו' ולא שייך הם האמינוהו כו'. ולכך בברייתא דר"י משני ר' אשי שפיר כל מושמש והיינו ר"י לטעמי' ולא סמכינן אחזקה דאין אדם טורח כו'. אבל אנן דקי"ל דלא עשו חיזוק לדבריהם ע"ש ברמב"ם והא דתנאי בטל בכתובה הוא משום דקי"ל כר"מ דכל הפוחת כו' ולכך שפיר נאמן פ"פ מצאתי כיון דכתובה דרבנן הם האמינוהו כו' ולא קי"ל כר"א ואף במקום שנהגו ולא מושמש יכול לטעון כנ"ל

והנה לשיטת הר"י וריב"ם תוס' י' ע"א דר"א פליג וק"ל כר"א א"כ לא משכחת כלל טענת בתולים רק כשמשמשו אותו ובמקום שלא נהגו למשמש אינו יכול לטעון טענת בתולים כלל דשמא איבד הדם. ולכאורה קשה למה נהגו ביהודה למשמש אותו כדי שלא יאבד הדם ויטעון שקר טענת בתולים. והא אם לא ימשמשו אותו לא יוכל לטעון כלל טענת בתולים דנימא שאיבד ואם כן מה צורך למשמש. וצ"ל להיפך דלכך נהגו למשמש כדי שיוכל לטעון טענת בתולים כשלא ימצא דם דאם לא היה מנהג למשמש לא היה יכול לטעון דהוי אמרינן שאיבד ולכך ממשמשין אותו ואז יוכל לטעון ולשיטת ר"ת והרא"ש המנהג הוא להיפוך דבלא מנהג נאמן אף שלא מישמש ויוכל לאבד ולטעון טענת בתולים דיהא נאמן ולכך נהגו למשמשו שלא יאבד כו'. אמנם קשה להרמב"ם ושאר פוסקים דנאמן פ"פ אף שמצא דם א"כ למה נחוש לרמאות שיאבד הדם הא אם ירצה לטעון שקר מה לו לאבד יטעון פ"פ ויהי' נאמן אף שיהיה דם

והיה אפשר לומר דבאמת דוקא בבחור דקי"ל אינו נאמן פ"פ דלא קים לי' ואף להפוסקים דנאמן מ"מ מסבינן לי' כופרי. ולכך אינו רוצה לטעון פ"פ והי' התקנה למשמשו שלא יטעון טענת דמים בשקר דיהי' נאמן. וא"כ בנשוי אפשר דגם לדידן במקום שנהנו למשמש ולא מושמש ג"כ יכול לטעון טענת בתולים דאין לומר שבגרמתו נעשה הרמאות דמה צורך לרמות הא יכול לטעון פ"פ אף שיהי' דם דקים לי' כנ"ל. אך בש"ס סתמא קאמר כל שלא מושמש א"י לטעון משמע אף בנשוי

אולם י"ל דהא אמר שלא מושמש וי"ל דאותה משמשו רק אותו לא משמשו ובזה דעת הרא"ה ושאר פוסקים דאינו נאמן פ"פ כיון שמשמשו אותה ולא עשתה רמאות ויש דם ע"ש ולכך שפיר אמרינן בנשוי ג"כ דמה שלא מושמש הי' ברמאות דלא הי' נאמן פ"פ. אבל בלא משמשו שניהם כמבואר בש"ע שפיר י"ל דלא שייך שעשה רמאות דהא הי' נאמן פ"פ כנ"ל

אך י"ל דהא כיון דהמנהג למשמש שניהם ואז אם הי' דם לא הי' נאמן פ"פ א"כ כיון ששינו ולא משמשו שניהם יש לומר שהכל הי' ברמאות שלו שלא ימשמשו גם אותה ויהי' נאמן פ"פ וגם טענת דמים שיוכל לאבד הדם משא"כ אם הי' עושין כמנהג דלא הי' יכול לטעון כלל כשהי' דם כנ"ל ולכך גם פ"פ אינו נאמן כמ"ש הב"ש כנ"ל

אמנם לפ"ז קשה לכאורה דפריך אי אסיפא כל שלא מושמש מבעיא לי' ופירש"י ז"ל דכל שלא נהג כו' משמע שהבעל לא משמש אותה ואדרבה כ"ש שיש לו טענת בתולים כיון שאותו משמשו רק אותה לא משמשו לא שייך שעשה הוא רמאות ע"ש. ולהנ"ל א"כ י"ל שפיר שלא נהג שלא משמש אותה ואעפ"כ א"י לטעון טענת בתולים היינו טענת פ"פ דאם היה ממשמשין אותה והי' דם לא הי' נאמן פ"פ א"כ עכשיו שלא מושמש אותה ג"כ תלינן ברמאות שלא משמשה כדי שיוכל לטעון פ"פ ולכך אינו יכול לטעון כשלא נהג כמנהג הזה. אך באמת רש"י לטעמי' דפי' ט' ע"א דכשיש דם אינו נאמן כלל פ"פ ומשמע אף בלא מושמש. אולם לפוסקים הנ"ל קשה

אך י"ל דלא קשה דממ"נ אי עכשיו אין דם וא"כ ודאי יכול לטעון כיון שאותו משמשו. ואי יש דם עכשיו א"כ מדתני כל שלא נהג כו' משמע דבשביל שלא נהג אינו יכול לטעון ואם הי' נוהג כמנהג הי' יכול לטעון וכאן כשיש דם אם הי' נוהג בה משמוש ג"כ לא הי' מועיל טענתו פ"פ. ואינו רק רבותא דאף שלא משמש אותה ג"כ אינו יכול לטעון כשיש דם דבמקום שלא נהגו למשמש יכול לטעון פ"פ אף שיש דם וכאן אינו יכול אבל לא שייך כל שלא נהג כו' כנ"ל

והנה הבי"ש כתב להרמב"ם ושאר פוסקים דפ"פ נאמן אף שיש דם מ"מ כאן דיש ריעותא ששינה ממנהג לא מבעיא פ"פ דאינו נאמן רק אפי' דם דה"א דנאמן מדליכא דם מ"מ כיון דיש ריעותא ששינה ממנהג אינו נאמן ע"ש. ולע"ד הי' נראה דכשיש דם גם עתה וטוען פ"פ ודאי דנאמן לרמב"ם ושאר פוסקים הנ"ל דלא שייך כלל שיש ריעותא ועשה רמאות דמה רמאות עשה כיון שבאמת יש דם ולא איבד כלל. אך אפשר לומר כיון דאם הי' ממשמשין אותה והי' דם לא הי' נאמן פ"פ שאין לתלות שוב ממילא אמרינן שעשה רמאות ולא משמש אותה כדי שאף שיהי' דם יהי' נאמן פ"פ דנתלה בדם צפור ולכך לא הוצרך לאבד הדם דבל"ז נאמן ולכך אינו נאמן דיש ריעותא דשייך לומר שבגרמתו נעשה כנ"ל: