חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג נה

מקומות מקומות יש מדנהגו למשמש ביהודה ובמקום שמתיחדין למה למשמש כיון דאין טענת בתולים ע"ש ואי נימא כנ"ל א"כ שפיר גם במקום שמתיחדין צריכין למשמש ואם תטעון בתולה אני שפיר תפסיד ושייך שפיר על שניהם משמוש שלה כדי שלא תבא דם צפור ואז תטעון בתולה אני וכשמשמשין לא תהי' נאמנת וא"ל דהא למה לה לעשות רמאות כזה הא יכולה לטעון בעלה באירוסין ז"א דא"כ גם במקום שאין מיחדין מה לה לעשות רמאות תטעון מוכת עץ תחתיך דנאמנת וע"כ דרצונה לעשות הרמאות כדי להראות שהאמת אתה ויש דם וטוב לה מלטעון טענה שאינה מבוררת. וא"כ גם לענין בא עלי' באירוסין שייך כנ"ל ומהני המשמוש שלה. וגם משמוש שלו ודאי מהני דכיון שבאמת הי' דם והיא בתולה תטעון בודאי האמת בתולה אני ולא תהי' נאמנת כיון שאיבד הדם כנ"ל. ומוכח דגם בתולה אני נאמנת במיגו כנ"ל ולכך לא שייך משמוש כנ"ל. שוב מצאתי ראיה בס' הפלאה

אך יש לדחות ג"כ דבשלמא מוכת עץ אני אינה רוצה לטעון שלא יהי' מבורר שהאמת אתה כנ"ל ותעשה הרמאות כדי שיהי' נראה בעיני העולם לאמת כנ"ל. אבל ביהודה דאמרינן חזקה דלא מוקי אנפשי' ואנו מחזיקין בודאי בחזקת שבא עלי' באירוסין ודאי לא תעשה הרמאות כיון שתוכל לטעון שבא עלי' דג"כ יהי' טענתה מבורר שהיא אמת משום חזקה דלא מוקי אנפשי' כנ"ל. ומה צורך להרמאות. ולכך אין ממשמשין כנ"ל. ועוד דכיון דבאמת רוב פעמים לא מוקי אנפשי' ובועל כמ"ש תוס' א"כ לא שייך שיעשו התקנה למשמש במקום שמיחדין כיון שכבר בעולה היא רוב פעמים ואף שיש תועלת לא שייך כנ"ל

והנה הר"ן ז"ל אמיגו דמוכת עץ כתב ב' תירוצי תוס' לתירוץ א' דכיון שיש חזקה אין אדם טורח כו' לא אמרינן מיגו להוציא עוד תירץ דאין רצונה לטעון מוכת עץ דמיפגמה קצת ע"ש. ולתירוץ הב' ביהודה שפיר נאמנת בתולה אני במיגו כמ"ש לעיל דאי נימא דאין רצונה לטעון בא עלי' באירוסין דמיפגמה כו' א"כ ודאי אמרינן גם עכשיו דאם משקרת מה שאומרת בתולה בא עלי' הוא דלא שייך מדלא טענה כנ"ל רק תירוץ הא' שייך. ומה שהוצרך לב' הטעמים יחד היינו כמ"ש לעיל דודאי הי' מהני המיגו להוציא דנגד חזקת ממון יש חזקת הגוף. וגם נגד חזקה אין אדם טורח כו' שוב לא אמרינן מיגו להוציא כנ"ל. ולתירוץ זה גם ביהודה אינה נאמנת

אולם יש לחלק כמ"ש לעיל דבכה"ג אמרינן להוציא או דהוי מיגו דאי בעי שתיק דלתוס' והרבה פוסקים אמרינן. או דכיון דכן מחזיקין הוי בשטר דאמרינן להוציא כמו בסטראי. ועוד די"ל דהא בל"ז מדינא נאמנת רק דחכמים] האמינוהו ומקולי כתובה כו' ולכך אף דאית לה מיגו דמוכת עץ ג"כ מה בכך מ"מ חכמים האמינוהו כיון דגם בלא המיגו מן הדין נאמנת. אולם כ"ז בסתירה ראשונה האמינוהו בטענתו אבל אח"כ ביהודה דבשותקת ג"כ אינו נאמן ולא הי' התקנה כלל להאמינו שוב גם בתולה אני נאמנת

והיה אפשר לומר ג"כ דלא עיקרי ברי וברי כלל דאף שמכחיש בברי טענתה שאינה בתולה ומשקרת מ"מ אינו טוען ברי שאיני חייב ויכול להיות משנתארסה נאנסה או מוכת עץ והוי כברי ושמא דאמרינן מיגו להוציא דלא דמי לשאר ברי וברי שטוען הנתבע ברי שאינו חייב משא"כ כאן שאין הברי רק שמשקרת אבל לא שפטור כנ"ל

אך מדברי כל הפוסקים נראה דגם זה הוי ברי וברי כיון שיודע שמשקרת ממילא יודע שפטור מדינא שאין כאן ברי ושמא כנ"ל ומ"מ נראה דנאמנת ביהודה בתולה אני כיון שהתוס' כתב כן להדיא ולא מצינו חולק עליהם. וכן משמע פשטא דמתני' אין לה טענת בתולים דמשמע איך שטוענת נאמנת. וכן בברייתא דיבמות קי"א נסתרה מיד משמע דאח"כ אין שום טענת בתולים. ועוד דלהפוסקים שתירצו קושית התוס' דס"ס ספק מוכת עץ כו' לא הוי משום דמוכת עץ לא שכיח ע"ש ולא אמרינן כלל סברא דמדלא טענה כו' א"כ ביהודה כשאומרת בתולה אני כו' איכא ס"ס ס' משקר ואת"ל אמת שמא בא עלי' באירוסין דזה שכיח. ואף דס"ס לא מהני להוציא בברי מ"מ שוב מועיל המיגו כנ"ל עם הס"ס דעדיף מברי ושמא כו'. עוד נראה דכ"ע מודים לזה דהא ודאי די"ל דלא שייך כלל מדלא טענה שבא עלי' באירוסין כו' דגם זה גנאי לה דהא ברי לה בש"ס מדאפקרה נפשה לגבי ארוס כו'. וא"כ אף שאומרת בתולה אני מ"מ אינו נאמן להפסידה דאמרינן אף שמשקרת בזה מ"מ חזקה לא מוקי אנפשי' ובאמת בא עלי' באירוסין ואין חוששין ספק אחר כלל כמ"ש לעיל והא דאינה טוענת הוא משום דגנאי לה כמו לענין ס' אין תחתיו וכה"ג. ואין צריכין כלל לטעמא דמיגו ומיושב בפשטי' דביהודה אין טענת בתולים איך שטוענת מ"מ אין אנו שאין מאמינים לה מ"מ אמרינן שבא עלי' כנ"ל רק התוס' לא ס"ל כנ"ל כיון שהקשו מהא דדייק אבל בגליל מצי טעין דאיירי שאומרת בא עלי' כו' ומה פריך מה קמ"ל והוצרכו לתרץ דאיירי גם בתולה אני במיגו כו' א"כ מוכח דלא אמרינן כנ"ל שגנאי לה לטעון דא"כ לא הוי מיגו וע"כ שאינו גנאי ופירשו משום מיגו:. ולשאר פוסקים דנימא דלא אמרינן מיגו להוציא וקשה קושית תוס' הנ"ל. וי"ל כפשטא כמ"ש דביהודה כשאומרת בתולה מ"מ אנו אומרים דאם שקר בא עלי' באירוסין אבל בגליל מצי טעין ודייק שפיר דנאמן להפסידה אף שאומרת בתולה אני דבהכי איירי מתני' דלא שייך מדלא טענה דגנאי לה ולא קשה קושית תוס' כנ"ל. א"כ ממילא לכל הפוסקים אף שאומרת בתולה. אני ביהודה אינה מפסדת דאמרינן שבא עלי' ואף שאינה טוענת משום דגנאי לה ואין צורך כלל למיגו כנ"ל. וכן נראה מסתימת הש"ס ורמב"ם וטור וש"ע אינו יכול לטעון טענת בתולים. ועוד דלדעת רש"י ז"ל דתלינן שבא עלי' ושכח א"כ אף שאומרת בתולה אני י"ל שגם היא שכחה דמה חילוק ואמרינן שבא עלי' כנ"ל

שוב ראיתי בש"ג בשם הריא"ז מפורש כן אמתני' דהאוכל אצל חמיו כו' שכתב ובמקום שנהגו ליחד אינו יכול לטעון טענת בתולים בשום ענין דחוששין שמא נתיחד עמה ובא עלי' קודם לכן ולא הרגישה בביאתו ולפיכך אינה יודעת לטעון כן כמבואר בקונטרסי הראיות עכ"ל. ומבואר להדיא דאף בלא מיגו תלינן כן אף שאומרת בתולה אני. וזה אישתמיט לי' לב"ש ז"ל וכן נראה לע"ד לדינא דבמקום שנהגו ליחד אף שאומרת בתולה אני נאמנת. ובל"ז הרבה פוסקים דאמרינן מיגו להוציא ג"כ

סעיף ב אם מנהג המקום להעמיד עדים למשמש שלא ינהגו מנהג רמאות ואירע הדבר שלא העמידו עדים אינו יכול לטעון טענת בתולים

(ה) אם מנהג כו' בש"ע סתם כן בלי חולק. ובאמת הרי"ף והרמב"ם ז"ל השמיטו זה מה דשני ר' אשי תני כל שלא מושמש כו' ובלח"מ פ' י"א מה"א