חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג נד

דאומרת כדי שלא תהי' זונה ע"ש. וממילא כאן שהי' פ"פ ואומרת בתולה אני לא שייך ג"כ אין אשה מעיזה דאם תודה זינתה וליכא חזקה כנ"ל. ואינו מוכרח

עוד י"ל דהא לכאורה מ"ש תוס' דאף אי אמרינן מיגו במקום חזקה בכל מקום מ"מ י"ל דחזקה דהכא עדיפא ע"ש. ואינו מובן דהא התם חזקה דתוך זמנו מהני אפילו להוציא ממון וכאן לא הי' מהני החזקה דאין אדם טורח כו' אף להחזיק אם הי' כתובה דאורייתא רק משום דכתובה דרבנן כמבואר בש"ס שם וע"כ גריעא מחזקה דהתם וי"ל בדוחק. וי"ל למ"ש הר"ן ז"ל ובשיטה מקובצת דכשטוענת בתולה אני ליכא מיגו כלל דמוכת עץ או בא עליה באירוסין דעכ"פ מיפגמה קצת מה שאין כן בתולה אני ודוקא לקמן בטוענת משארסתני נאנסתי הוי מיגו ע"ש. אך התוס' דלא ס"ל כן היינו דסברי דאין לדחות המיגו בשביל טעם כל דהו. וע"ז י"ל דכתבו שפיר כיון דאיכא נגד המיגו חזקה דאין אדם טורח כו' א"כ מורה החזקה שאין כאן מיגו כלל ואמרינן כסברא הנ"ל דטוב לה לטעון בתולה אני דלא מיפגמה כלל כנ"ל וליכא מיגו ואי לאו החזקה לא הי' דוחין המיגו מספק הנ"ל משא"כ נגד החזקה כו' שהוא ראיה שאומר אמת רק שנגד זה יש לה ראי' המיגו וכיון שיש לומר סברא הנ"ל דאינו מיגו מהני החזקה. ואפשר קצת לפרש ג"כ מה שכתבו תוס' דחזקה דהכא עדיפא כנ"ל היינו דע"י החזקה אומרים שאין כאן מיגו כנ"ל

אמנם ביהודה דאמרינן חזקה דלא מוקי אנפשיה וודאי בא עליה באירוסין רק משום שאומרת בתולה אני וא"כ לכאורה ניהו דלית לה מיגו מ"מ ממ"נ יהי' לה כתובה דאי אמת שהי' בתולה יש לה ואי שקר ונרצה להפסידה משום שנבעלה א"כ ודאי ממנו נבעלה באירוסין דחזקה דלא מוקי אנפשיה ואין לספק בדבר אחר. ולא שייך בזה כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דזה דוקא בשני דברים ומאמינים על הלואה ולא על הפירעון משא"כ בזה שהוא דבר אחד ואי משקרת מה שאומרת בתולה וע"כ נבעלה שוב יש להסתפק שנבעלה ממנו כמו מאחר ולא שייך הודאה שלא נבעלה לו יותר מעל אחר כנ"ל. וע"כ צ"ל כסברת התוס' גבי מוכת עץ מדלא טענה אין להסתפק בכך כיון שאין גנאי לה וכן בא עלי' באירוסין ג"כ אין גנאי ולכך כשאומרת בתולה אני ולית לה מיגו מפסדת דאמרינן שמשקרת ואעפ"כ ודאי לא בא עלי' הוא דא"כ היתה טוענת כנ"ל. וזה מוכרח ע"ש

אמנם בזה כתבו תוס' שוב שפיר דביהודה נאמנת בתולה אני במיגו דבא עלי' באירוסין ולא שייך תירוץ השיטה מקובצת הנ"ל דאין רצונה לטעון בא עליה כו' דמיפגמה קצת דז"א דממ"נ אם רצונה לטעון כנ"ל שוב אית לה הכתובה דאמרינן כשאינה נאמנת דמ"מ ודאי בא עליה באירוסין דחזקה דלא מוקי אנפשיה ולא שייך מדלא טענה דאין רצונה לטעון כנ"ל דמיפגמה קצת וכמו באונס דמספקינן כנ"ל. וא"כ ממ"נ אינה מפסדת הכתובה אם שוה בעיני' טענת בא עליה באירוסין טענת בתולה אני ושייך מדלא טענה א"כ שוב נאמנת במיגו דלא שייך סברא הנ"ל ואם אינו שוה בעיני' ונוח לה לומר בתולה אני וליכא מיגו כנ"ל שוב גם כן אינה מפסדת דלא שייך מדלא טענה ואמרינן שבאמת בעלה באירוסין וממ"נ אית לה ומהני שפיר המיגו גם נגד החזקה דאין אדם טורח דלא לדחות המיגו מסברא הנ"ל דממ"נ כנ"ל. אבל במיגו דמוכת עץ דאף בסתמא אנן מחזקינן במוכת עץ לא מהני נגד החזקה דאמרינן שאין כאן מיגו דנוח לה לטעון בתולה אני. ואף דלא שייך מדלא טענה מ"מ אין יכולין להוציא ממון שאינו רק ספק מוכת עץ ובלא טענת ברי אין מוציאין ותירצו שפיר כנ"ל ואף שיש ספק ספיקא משקר ואם תמצא לומר אמת שמא מוכת עץ אי אינו שייך מדלא טענה מ"מ לא מהני ספק ספיקא להוציא בטענת ברי כנ"ל

או י"ל דהא גבי סטראי מיגו דלא היו דברים מעולם מבואר דבשטר אמרינן מיגו להוציא דעומד לגבות אף אי לאו כגבוי מ"מ גם מוציא לא מיקרי ע"ש. אך החילוק הוא דהתם עומד לגבות בלא הודאת המלוה שלא הי' הלוה נאמן כלל פרעתי רק מחמת שהמלוה מודה שקיבל וכיון דתוך כדי דיבור אומר סטראי כו' מהני המיגו דמצד עצמו הי' עומד לגבות דלא הי' מועיל טענת הלוה כלל. משא"כ כאן מיד שאומר פתח פתוח מצאתי נאמן ואין השטר עומד לגבות כלל דכשאין לה מיגו אינה נאמנת להכחישו. רק מצד המיגו תהי' נאמנת וישאר השטר קיים א"כ שוב הוי מיגו להוציא דהא בלא המיגו אינו עומד לגבות כלל ובטל השטר. אבל ביהודה שמצד עצמו בלא מיגו אינו נאמן שלא בא עלי' באירוסין דחזקה לא מוקי כו'. רק מחמת הודאתה שלא בא עלי' ואומרת בתולה תוך כדי דיבור והוי ממש כמו בסטראי והוי עומד לגבות ומהני שפיר המיגו ולא מיקרי להוציא כנ"ל

והנה בגוף הדין שנסתפק הב"ש לכאורה דברי תוס' מוכרחים דאי נימא דגם ביהודה אינה נאמנת בתולה אני ואיירי מתני' דאוכל אצל חמיו רק באומרת בא עלי' באירוסין א"כ לא הוי דייק הש"ס מידי דנאמן להפסידה באומרת בתולה אני וכקושית תוס' שם. אולם הי' אפשר לפרש להיפוך דאיירי שפיר באומרת בא עלי' באירוסין ואעפ"כ דייק הא בגליל מצי טעין. ואי אינו נאמן באומרת בתולה אני א"כ גם בגליל תהי' נאמנת שבא עלי' באירוסין במיגו דבתולה אני. ובאמת קשה על התוס' למה אין מפרשים כן. וא"ל דאף במיגו אינה נאמנת בגליל שבא עלי' דאנן סהדי שאינו מתיחד עמה. ז"א דבתוס' ד"ה לא כו' כתבו שם דכולא סוגיא איירי בטוענת בא עלי' באירוסין או בתולה אני כו' ע"ש ומבואר שאף בגליל אינו ודאי שלא בא עלי' וא"כ יש לפרש כנ"ל ואפשר לומר דאף התוס' כתבו כן אליבא דאמת מ"מ לא לא שייך למיפרך מאי קמ"ל דשפיר קמ"ל כנ"ל דלא הוי ידעינן ממתני' דהוי מצינן למימר דלא מהני בגליל מיגו. אבל מש"ס אין ראיה כנ"ל

אמנם לכאורה גם אם נאמר כנ"ל עכ"פ מוכח כדברי תוס' דמהני מיגו להוציא ונגד חזקה דאין אדם טורח כו' דאל"ה שפיר בגליל אינה נאמנת בא עלי' באירוסין במיגו כנ"ל. אך נראה דאין ראי' דיש לפרש שפיר כנ"ל ודייק דע"כ מוכח כשמואל דנאמן להפסידה משום חזקה דאין אדם טורח כו' דאי נימא דאינו נאמן ולא אמרינן חזקה אין אדם טורח כו' א"כ בגליל אמאי מצי טעין תהי' נאמנת בא עלי' באירוסין מיגו דבתולה ומהני שפיר מיגו דלא הוי במקום חזקה כלל דעכשיו קיימינן דלא אמרינן חזקה דאין אדם כו'. וממילא גם בגליל אין שום טענת בתולים בין דאומרת בתולה אני ובין בעלה באירוסין כנ"ל. ומוכח כשמואל דנאמן להפסידה כו' משום דאמרינן חזקה אין אדם כו' ועכשיו איירי באמת בטוענת בא עלי' באירוסין דבגליל לא מהימנה וביהודה מהימנה אבל בתולה אני גם ביהודה לא מהימנה במיגו דעכשיו הוי שפיר מיגו במקום חזקה כנ"ל

אמנם לכאורה מוכח מש"ס י"ב דדייק דביהודה