חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג נג

חזקת ממון רק דלא מהני בברי וברי אבל שקולין הן ולכך מהני שוב הרוב ע"ש. והרמב"ן לא דחה רק דליכא התם חזקת הגוף לענין נשואין. אף דבש"ס פריך לימא דלא כר"ג כו' וע"כ דאיכא חזקה לא קשיא כמו שכתב בשיטה מקובצת שם דגם ללישנא דמיגו פריך כמו דס"ד כיון דרוב נשים בתולות כברי ושמא דמיא כמו כן ס"ד דכמיגו דמיא כו' ע"ש. וכן להרמב"ן ס"ד כיון דרוב כו' כחזקת הגוף דמיא כנ"ל ע"ש. ותוס' שכתבו שם לרב פריך כו' סברי כהרמב"ן הנ"ל. וא"כ כאן אף דהוי מיגו להוציא מ"מ הא איכא חזקת הגוף נגד החזקת ממון ושוב מהני המיגו אף להוציא. וגם על טעם הב' דנגד חזקה קשה כנ"ל הא בלא החזקה דאין אדם טורח לא הי' נאמן כלל אף בלא מיגו דידה רק משום השטר וחזקת הגוף לחוד כמבואר בש"ס רק משום החזקה דאין אדם טורח כו'. וכבר העמדנו חזקה דאין אדם כו' נגד חזקת הגוף והשטר. ואיך שוב יהי' נגד המיגו ג"כ. וממילא לא הוי מיגו במקום חזקה דנגד חזקה הנ"ל מסייע להמיגו חזקת הגוף כנ"ל

והי' אפשר לומר בזה למאי שהקשו הרמב"ן והר"ן ז"ל למה ליה חזקה דאין אדם טורח הא בל"ז כיון שהוא ברי וברי הי' ראוי להיות נאמן דהוי כתנאי דאמרי' זיל קיים לתנאיך ע"ש מה שתרצו. ולשיטת תוס' הנ"ל בפשיטות לא קשה די"ל בלא החזקה דאין אדם טורח היתה נאמנת במיגו דמוכת עץ כנ"ל וצריך לטעמא דחזקה כו' דהוי מיגו במקום חזקה. וא"כ גם מ"ש לא קשה דבלא המיגו שפיר הי' נאמן אף בלא החזקה דאין אדם טורח כקושייתם הנ"ל. ואין צורך להחזקה רק נגד המיגו ושפיר הוי מיגו במקום חזקה ולא אמרינן ומיושב הנ"ל. אך כל הפוסקים לא כתבו כן רק דלגוף הנאמנות שלו צריך לחזקה דאין אדם טורח כנ"ל

ונראה לומר למ"ש הש"ך ז"ל סי' פ"ב בדיני מיגו ס"ק י' דלכך לא מיהמנא לא נבעלתי במיגו דאינו יכול כיון דבטענת א"י ג"כ אינה נאמנת רק משום חזקה אין אשה מעיזה כו' וגם באומרת לא נבעלתי איכא חזקה זו עצמה ואעפ"כ אינה נאמנת דיש נגדה חזקה דלא מוקי אנפשי'. ואף דכשתטעון אינו יכול תהי' נאמנת משום החזקה דלא יהי' נגדה החזקה דלא מוקי כו' וא"כ יש לה עכשיו ב' חזקה דאינה מעיזה וגם מיגו מ"מ לא עדיף טענה זו מטענה דאז ואין לחשוב זה לשתים כיון שגם אז לא יהי' נאמנת שלה רק משום החזקה וגם עתה יש לה החזקה ומ"מ לא מיהמנה ע"ש היטב וא"כ גם כאן י"ל ממש כנ"ל דנימא דנאמנת בתולה אני במיגו דמוכת עץ תחתיו. וגם כשתטעון מוכת עץ תחתיך הטעם דנאמנת רק משום חזקת הגוף והא גם עתה שאומרת בתולה אני אית לה החזקת הגוף ואעפ"כ אינה נאמנת משום דיש נגדה חזקה דאין אדם טורח כו' א"כ לא שייך לו המנה במיגו דמוכת עץ כיון שהוא נגד החזקה ולא שיין לומר דאית לה שתים חזקת הגוף ומיגו כיון שכל המיגו הוא שהיתה טוענת מוכת עץ ואז היתה נאמנת מטעם חזקת הגוף שלא הי' נגדה חזקה דאין אדם טורח וכיון שגם עכשיו יש לה חזקת הגוף ומ"מ לא מהני משום החזקה דאין אדם טורח ממילא גם המיגו לא עדיפא מאז ולא מהימנא נגד החזקה וכדברי הש"ך ז"ל כנ"ל. ותירצו תוס' שפיר דבמקום החזקה לא מהני המיגו כנ"ל

וממילא מיושב בתוספות ד"ה אבל כתבו שפיר דביהודה נאמנת בתולה אני במיגו דאמרה בא עלי' ואף דהוי נגד חזקה דאין אדם טורח כו' מ"מ הא אית לה חזקת הגוף נגד החזקה הנ"ל וכמ"ש וכאן שפיר הוי תרתי דהמיגו לבד החזקת הגוף דכשאומרת בא עלי' באירוסין אין הנאמנות משום חזקת הגוף רק משום חזקה דלא מוקי אנפשיה וחזקה זו לית לה עתה כשאומרת בתולה אני ושפיר הוי מיגו ומהני נגד חזקה דאין אדם טורח כו' כיון דיש לה חזקת הגוף עם המיגו וכתבו תוס' שפיר דנאמנת כנ"ל

ולענין מיגו להוציא י"ל ג"כ כנ"ל דמודים התוס' כיון שיש חזקת הגוף ג"כ עם המיגו מהני להוציא וכמ"ש הג"מ ללישנא דאמר בש"ס לר"ג טעמא משום מיגו והקשו דהוי להוציא ותירץ הר"ש דבברי ושמא אמרינן והג"מ תירץ משום דחזקת הגוף מסייע וי"ל דגם הר"ש מודה להג"מ רק דסבר דאי אפשר לחשוב זה לשנים מיגו וחזקת הגוף כיון דהמיגו הוא שהיתה אומרת מוכת עץ ואז הנאמנות ג"כ משום חזקת הגוף וכנ"ל והוצרך לטעם דברי ושמא. וכן סוברים התוס' ג"כ ולכך מ באומרת בתולה כו' אינה נאמנת מיגו דמוכת עץ בין שהוא ברי וברי. ולשתים עם חזקת הגוף אין חושבין כנ"ל. אבל ביהודה דנאמנת בא עליה מצד עצמו שפיר נאמנת בתולה אני במיגו אף להוציא דמסייע חזקת הגוף עם המיגו דבזה שפיר נחשב לשתים כנ"ל. ולכך ביהודה שפיר נאמנת בתולה אני ג"כ אף להוציא כנ"ל במיגו דבא על באירוסין משא"כ בגליל במיגו דמוכת עץ כנ"ל

או י"ל דהא נגד החזקה דאין אדם טורח כו' יש חזקה אין אשה מעיזה כו' ושוב יועיל המיגו. אך י"ל למ"ש הטור ובב"ש סי' י"ז דהיכא דעד אחד מסייע מעיזה כו' אף שהבעל יודע שמשקרת מ"מ נגד העולם איננו נראה שקר כיון שעד מסייעה ע"ש. וכתבו פוסקים דגם כשחזקה או מיגו מסייעה מעיזה דעדיף מעד אחד ע"ש. וא"כ י"ל כאן ניהו דנגד חזקת הגוף שמסייעה יש חזקה דאין אדם טורח כו' מ"מ לא אמרינן שיועיל המיגו שהוא נגד החזקה כמו שכתבו תוס'. וא"נ דגם לה יש חזקה אין אשה מעיזה. זה אינו דאי נימא דנאמנת במיגו דמוכת עץ שוב אן כאן חזקה (דמעיזה כיון) דמעיזה כיון דמסייעה המיגו ולכך שוב אין המיגו מועיל שהוא נגד החזקה דאין אדם טורח דליכא חזקה נגדה כנ"ל

אמנם זה לא שייך דהיכא דמסייעה מיגו מעיזה רק כשבידה לטעון טענה שלא תעיז נגדו אז שפיר נראה בעיני העולם לאמת אף שמעיזה נגדו דהא יודעין שאם היתה רוצה היתה טוענת מה שאינו העזה נגדו. משא"כ כשגם בטענה שהי' יכולה לטעון היתה גם כן צריכה להעיז אף שהיתה נאמנת ע"פ דין מ"מ לא שייך דמסייעה מיגו ומעיזה דמ"מ נחשב לשקר כיון שאין בידה שלא להעיז. וממילא מיושב דנגד מיגו דמוכת עץ כתבו תוס' שפיר דהוי במקום חזקה דאין אדם כו' וא"ל דיש נגדה חזקה דאינה מעיזה דהא אי נימא המיגו שפיר מעיזה דמסייעה דהא יכולה לטעון מוכת עץ ולא תעיז נגדו. אבל ביהודה מיגו דבא עלי' באירוסין אמרינן אף נגד החזקה אין אדם דיש נגדה חזקה הנ"ל אף דהמיגו מסייע כיון שגם אז כשתטעון שבא עלי' תצטרך גם כן להעיז נגדו ואף שמסייע המיגו אינה מעיזה ויש חזקה נגד החזקה דאין אדם כו' ומהני המיגו כנ"ל

ויש לדחות חדא דבאמת לא מהני סיוע דמיגו וחזקה שתוכל להעיז ונראה דלא כנ"ל. ועוד דלרוב הפוסקים כשאינה מפקעת עצמה מבעלה בטענתה לא שייך כלל אין אשה מעיזה ועוד כמ"ש הרא"ש בזינתה לא שייך אח"כ כשאומרת גרשתני אין אשה מעיזה כו'