חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג נב

גם בסתם טענת בתולים מפני שמתיחד משא"כ בגליל בסתם לא נתיחד אבל בידוע י"ל דבכל מקום אינו יכול לטעון. ומ"מ אינו נראה שיהי' שייך בנתיחד באקראי חזקה דלא מוקי כו'. אבל אם נתיחדו בכוונה גם התוס' מודו דאף שאין המנהג כן מ"מ אינו יכול לטעון כמבואר בש"ס שם אם נהגו מנהג יהודה בגליל כו'. ולכאורה הי' נראה דהא היכא שיש איסור בביאה לא שייך לא מוקי אנפשיה דלא מצינו רק ביבמות קי"א דשם איירי בהיתר ע"ש. וא"כ כיון דקי"ל כלה בלא ברכה אסורה לבעלה איך כתבו תוס' החזקה דלא מוקי אנפשיה בארוסה. אך ביהודה הא הי' מברכין בבית אירוסין ואף דברכה בלא נשואין גם כן אסור מ"מ יכול לבעול לשם נשואין ועיין שם תוס' לעיל ז' ומותר ועיין בש"ע לעיל סי' נ"ה בח"מ דביהודה הי' בהיתר. וא"כ בגליל דלא ברכו למה בנתיחד עמה נימא דלא מוקי אנפשיה הא אסורה כנ"ל. אך למאי דמבואר סי' ס"ב דהיכא דא"א אין הברכות מעכבות ע"ש י"ל בדוחק. וי"ל בש"ס דנהג מנהג יהודה בגליל שבירך באירוסין ומותרת

אך קשה הא קי"ל דאסור לשהות בלא כתובה וא"כ גם ביהודה הי' איסור. וצ"ל או דהי' כותבין כתובה ג"כ מיד. או דכיון שהי' המנהג להתיחד על הנשואין ולבעול בלא כתובה הוי כמקום שאין כותבין כתובה לענין זה דמותר משום דכולהו סמכו דעתם על התנאי ב"ד. וגם בזה היו סומכים על התנאי ב"ד כיון שהמנהג כן. וכמבואר בירושלמי דאמר ארוסות שביהודה הרי הן ככנוסות. אבל בשאר מקומות כיון שכותבין כתובה ואסור לו לבא עליה בלא כתובה למה נימא דלא מוקי אנפשיה. ובש"ס י"ל דנהג בגליל או שכ' כתובה או שהוא מקום שאין כותבין. אבל לדידן באמת יש להסתפק כיון שלא נכתב כתובה אי נימא דלא מוקי אנפשיה. ובשלמא להפוסקים דגם היחוד אסור בלא כתובה י"ל כיון דנתיחד ועבר ע"ז ג"כ לא מוקי אנפשיה מלבעול. אבל להר"ן ז"ל ושאר פוסקים דהיחוד מותר רק הביאה אסורה א"כ אין ראיה כלל ממה שנתיחד שרוצה לעשות איסור. ועוד דהא עיקר הטעם כתב הר"ן ריש כתובות דיחוד מותר דלא חיישינן שיבוא עלי' בלא כתובה שהיא לא תשמע לו שיהי' קלה בעיניו להוציאה ע"ש. וא"כ מטעם זה עצמו אף שנתיחד לא שייך לא מוקי אנפשיה כיון שהיא בלא כתובה ולא תשמע לו כנ"ל. ואפשר דיש לו טענת בתולים וצ"ע וכשהיתה נדה כשנתיחד נראה ג"כ דלא אמרינן לא מוקי אנפשי' ואף שעשה איסור ביחוד דהוא ישן בין האנשים כו' מ"מ איסור כרת חמור ליה ואחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן. ועיין מ"ש לעיל סי' ס"ז. ואף דבמגרש אשתו ולנה בפונדק אמרינן הן הן עדי יחוד הן עדי ביאה ואף שהוא בלא כתובה וברכה. י"ל דשם שבועל לקדושין אין איסור בלא כתובה וכמ"ש הר"ן ז"ל פ' המדיר דבקדושי ביאה אין איסור. ועוד דהתם עשה איסור ביחוד ג"כ אמרינן דבעל וגם שם לא הוי אלא ספק כמבואר ברמב"ם ז"ל שם. וכאן דאין איסור יחוד בלא כתובה י"ל דלא עבר כנ"ל. ועכ"פ כיון דליכא חזקה בכה"ג רק ספק שוב מהני חזקה דאין אדם טורח כו' וע"ש בירושלמי סוף הזורק אמר דב"ש דלא סבר הן הן עדי יחוד כו' לטעמיה דסבר לא יגרש אלא אם כן מצא בה דבר ערוה ומזוהמת היא מלפניו ואינו חשוד עלי' עש. ומשמע לכאורה דדוקא משום דמאוסה בעיניו כשזינתה לכך לא אמרינן הן עדי יחוד כו'. אבל אם היתה עליו אסורה איסור אחר הוי אמרינן כשנתיחד שבא עלי' אף שיש איסור כנ"ל. מ"מ התם דוקא שיש איסור ביחוד ג"כ כנ"ל משא"כ כאן. ולהפוסקים דגם כאן יחוד אסור י"ל דאמרינן חזקה דלא מוקי אנפשי' אף במקומות הנ"ל כמו התם כיון דעבר כנ"ל. והנה שם מחלק בין נתגרשה מן אירוסין שאין לבו גס בה לא אמרינן כשנתיחד דודאי בא עליה ודוקא בגירשה מן הנשואין ע"ש ולקמן סימן קמ"ט. וא"כ ע"כ ביהודה דאמרינן לא מוקי אנפשי' י"ל דוקא משום דלבו גס בה דע"ז אמר בירושלמי שם ארוסות שביהודה הן כנשואות אבל בגליל י"ל דדוקא היכא דחזינן דגייסי אהדדי או כשמתיחד כדי שיהא לבו גס בה כמ"ש תוס' אבל לא גייסי ונתיחד לא אמרינן שבא עליה כמו התם

אך הרשב"א ז"ל כתב שם דלענין גט ישן אין חילוק ואף בארוסה הוי גט ישן כשנתיחד אחר כתובה דדוקא במגרש יש חילוק דבארוסה כיון שכבר גירשה לא חיישינן אבל אחר כתובה כיון שלא גרשה עדיין חיישי' שמא גייסי אף דלא ידעינן ע"ש. וגם כאן ממילא אף דלא גייסי ונתיחד פעם אחד אמרינן גם כן שבא עליה

אולם י"ל דרק חוששין קאמר אבל אין כאן רוב דלא מוקי אנפשי' ושוב מהני החזקה אין אדם טורח כנ"ל. ועוד י"ל כיון דבלא ברכה יש איסור דרבנן גם עלי' אינה נאמנת שבא עלי' דאין אדם משים עצמו רשע אף באיסור דרבנן כנ"ל. ומכש"כ כשהיתה נדה דשייך כנ"ל. אי אמרינן חזקה דלא מוקי אנפשי' בלא כשיש איסור כו'. שוב ראיתי מבואר בש"ס יבמות קי"ב ע"א דר' אשי משני צריכה גט לביאתו כו' ומפרש רש"י ז"ל דאמרינן שבעל אחר הגט ע"ש דמבואר דאמרינן חזקה דלא מוקי אנפשי' אף שיש איסור דהא אחר הגט אסור לו מלא יבנה כיון שלא בנה כו' ואעפ"כ אמרינן חזקה הנ"ל. והרשב"א ז"ל בחידושיו כתב שם להדיא דודאי לא אמרינן חזקה דלא מוקי אנפשי' כיון שיש איסור בדבר ודלא כהנ"ל ע"ש

(ד) אינו יכול לטעון טענת בתולים משמע דאף שטוענת בתולה אני ומכחישתו ג"כ נאמנת ואינה מפסדת כתובתה ואף דבטענה זו אין חילוק בין יהודה לגליל מ"מ היכא שנתיחד עמה נאמנת במיגו דבא עלי' באירוסין כו' והב"ש מסתפק בזה. והנה בתוס' ט' ע"ב ד"ה אבל בגליל כו' כתבו להדיא דנאמנת ביהודה בתולה אני במיגו כנ"ל ע"ש. אולם תמוה דשם כתבו בעצמם ד"ה לא שהקשו דליהימנה מיגו דמוכת עץ ותירצו או דלא אמרינן מיגו במקום חזקה דאין אדם טורח דאלים או דהוי מיגו להוציא ע"ש. וב' הטעמים שייכי גם ביהודה כשאומרת בתולה אני ולמה נאמנת ודבריהם סותרים זה את זה

והנה בטעם זה דמיגו להוציא י"ל בפשיטות למ"ש תוס' ריש בבא מציעא דאי בעי שתיק אמרינן אף להוציא ולכך גבי גחין ולחיש הוי מיגו שן שהשטר הי' בחזקת מקוים ע"ש והטעם פשוט כיון שבלא טענתם הי' הב"ד מחזיקין שחייב לו רק ע"י טענתו לא מיקרי להוציא כנ"ל. ולכך כאן ביהודה דבסתם הוא בחזקת שבא עליה באירוסין רק ע"י שאומרת בתולה אני מודית שלא בא עליה והוי אי בעי שתקה והי' נשאר בחזקת שהיינו מקודם ומהני אף להוציא. משא"כ בתולה מיגו דמוכת עץ דרק מחמת טענתה נאמנת מוכת עץ לא מהני להוציא כנ"ל. כיון שלא היינו מחזיקינן אותה בחזקת מוכת עץ כלל כנ"ל. אך לטעם הב' דבמקום חזקה דאין אדם טורח לא אמרינן מיגו עדיין קשה דגם ביהודה לא ליהמנה כנ"ל

ונראה דהנה קשיא לי על ב' הטעמים שכתבו תוס' דהא לקמן ריש פרק ב' כתב בעה"מ דפריך שפיר הא רוב נשים בתולות נשאות אף לשמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב מ"מ הא איכא חזקת הגוף נגד