חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג נא

שיהי' להן מנה דטוענין עבורה מוכת עץ וגם להרמב"ן ז"ל בזה לית לה אלא מנה כנ"ל

(ג) וכל המתיחד עם ארוסתו כו' ואף דאמרינן חזקה אין אדם טורח כו' בזה שאומר שלא בא עלי' דודאי אומר אמת וכתב רש"י ז"ל הטעם דאמרינן שמא בא עלי' ושכח ולא שייך החזקה ע"ש ט' ע"ב. ותמוה דא"כ אמאי אמר בש"ס אי לאוסרה עליו ביהודה אמאי לא והא י"ל לענין איסור ג"כ דבא עלי' ושכח וסובר שלא בעלה ולא שייך שווי' אנפשי' חתיכה דאיסורא ג"כ וכמו אי לא קים לי' ע"ש. ונראה הטעם דהא גם לענין לא קים לי' קשה כנ"ל דרש"י ז"ל פירש בהא דאמר ר"א פתח פתוח מצאתי כו' מהו דתימא לא קים לי' ופי' מתוך שפנוי הי' כו' קמ"ל ואסורה אף בבחור והא לענין כתובה משני כאן בבחור כאן בנשוי ולא מהימן בבחור להפסידה דאמרינן דלא קים לי' וליכא חזקה כנ"ל, ונראה דהא כיון דאמרינן שווי' אנפשי' איסורא כו' דהתורה האמינו על עצמו לאסור אף שמשקר ונאסר בזה. וא"כ כיון שבבחור אנו מסופקין על זה עצמו אי קים לי' ואז נאסרה מטעם שוי' אנפשי' חתיכה דאיסורא כיון דקים לי' ואף שמשקר אסורה או לא קים לי' ומותרת דלא שייך שוי' אנפשי' דטועה. וא"כ כיון שהוא אומר בברי דקים לי' א"כ אומר דאסורה עליו דאף שבאמת לא קים לי' ומשקר במה שאומר דקים לי' ע"מ בזה שוי' אנפשי' איסור כנ"ל ולכך אסורה אבל לענין כתובה משום חזקה דאין אדם טורח לא שייך כיון דבאמת לא קים לי' ואף שמשקר במה שאומר דקים לי' מ"מ ע"ז לא שייך שוב החזקה כו' דלא שייך רק על מה שבודאי הוא אצלו שקר ויודע שלא הי' פ"פ כלל אמרינן אין אדם כו' לשקר לגמרי כמ"ש המפ' שם ע"ש אבל כיון שבאמת סובר שהוא פתח פתוח שוב על מה שמשקר ואומר שקים ליה לא שייך החזקה כנ"ל ולכך בבחור לא מהימן

ובזה מדוקדק לשון רש"י כאן בבחור כו' ופי' דלא מהימן והא הטעם רק שטועה אבל אינו משקר וגם למה מסבינן ליה כופרי כיון שאומר האמת ומה לו לעשות כיון שטועה וסובר כן. ולמ"ש אתי שפיר דבחור לא מהימן ואמרינן שמשקר מה. שאומר דקים לי' וע"ז ליכא חזקה כנ"ל ולכך מסבינן כופרי שמעיז לומר שקים לי' כנ"ל. גם מיושב דקאמר על ר"א מהו דתימא לא קים לי' קמ"ל ולמה נקיט ר"א נאמן לאוסרה כו' הא אין הרבותא כלל מה שנאמן רק דקים לי'. ולהנ"ל אתי שפיר דקמ"ל דנאמן דקים ליה כנ"ל. ועיין תוס' שבועות פ' כ"ה שכתב גבי ב"ה טרוד בפועליו דהא ודאי דאינו טועה בשביל זה דטרוד שיסבור שודאי פרע ולא שכח רק שיודע שיכול להיות שדומה לו ומה שאומר ברי משקר ע"ש והוא ממש כנ"ל גם כאן בהא דלא קים לי' דלא אמרינן שיסבור בשביל זה דקים לי' ואינו טועה רק דשוב במה שאומר דקים לי' משקר בדדמי כנ"ל

ובזה י"ל דגם רש"י אינו חולק על תוס' ומודה דגם ר"א סבר נאמן להפסידה כתובתה ואעפ"כ פי' שפיר במילתא, דר"א אבל להפסידה כתובתה אינו נאמן כיון שפי' דר"א איירי בפנוי' ובזה לא מהימן לענין כתובתה כנ"ל. וממילא גם לענין בא עלי' ושכח הוא ג"כ כנ"ל דכיון שאומר ברי שלא שכח שווי' אנפשי' חתיכה דאיסורא שזה אינו טועה שיסבור שודאי לא שכח רק שמסופק ומשקר כנ"ל ולכך אסורה משא"כ לענין כתובה לא שייך החזקה כנ"ל. ומיושב לשון רש"י ז"ל שכתב אהא דאי לאוסרה ביהודא אמאי לא האומר פשיטא לי שלא באתי עלי' כו' ע"ש והיינו כיון שאומר בברי שלא שכח אומר דשוי' אנפשי' כו' ואסורה כנ"ל

עוד י"ל דהא ודאי דחשש זה שמא שכח היא חששא רחוקה ובסתם לא חיישינן לזה. רק דביהודה יש חזקה דלא מוקי אנפשיה כמו שכתבו תוס' [כתובות ט' ע"ב ד"ה מאי] בא עלי' ונגד זה יש חזקה דאין טורח כו' שאומר אמת שלא בא עלי ומכחישין זה את זה א"כ ב' החזקות מורין שבאמת בא עליה רק שכח ואז מתקיימין ב' החזקות ולכך תלינן בשכח. אבל לענין לאוסרה דלא סמכינן בדאורייתא אחזקה דאין אדם טורח כו' ואמרינן דאולי מאיזה טעם עשה כן. וא"כ שפיר לא תלינן בשכח דאף שיש חזקה דלא מוקי אנפשיה מ"מ אין החזקה מורה ששכח רק שבא עליה ואעפ"כ אסורה דאי לא שכח רק בכוונה משקר שווי' אנפשיה ח"ד ואמרינן שבא עלי' ומשקר ומ"מ אסורה דלא עדיפא החזקה מעדים שבא עלי' ואעפ"כ כיון שהוא מכחיש נאמן על עצמו יותר אף שאנו יודעין שהעדים אומרים אמת כנ"ל

או י"ל למ"ש תוס' [כתובות דף ט' ע"ב ד"ה או] דס' שמא נאנסה תחתיו לא חשיב ספק ספיקא דאינו ספק השקול לענין כתובה דאף שנאנסה ואין תחתיו לית לה וצריכין לומר שני הדברים בצירוף שהי' באונס ותחתיו ולא הוי ספק ספיקא ע"ש. וי"ל דספק שבעלה ושכח לא מהני רק להצטרף לספק ספיקא ולכך באומרת בתולה אני אינה מפסדת הכתובה דאיכא ספק ספיקא ספק שמא משקר דנגד חזקה דאין אדם טורח יש חזקת הגוף והוי ספק עכ"פ ואת"ל שאומר אמת שבעולה שמא בא עלי' ושכח ושפיר הוי ספק השקול דכיון שבעולה אית לה כתובה אף אי לא שכח ומשקר בכוונה. אבל לענין איסור לא הוי ספק ספיקא שמא אין תחתיו ואם תמצא לומר תחתיו שמא בא עלי' ושכח דאינו ספק השקול דאי לא שכח אסורה אף שבעלה וצריכין לצרף שניהם שבא עליה וששכח ולא הוי ספק ספיקא כנ"ל. משא"כ לענין כתובה. וכשאומרת שבא עלי' י"ל דנאמנת במיגו דהיתה אומרת בתולה אני והי' ספק ספיקא. ויש לדחות כיון שטוען ברי ולא מהני הספק ספיקא להוציא ממון כנ"ל. והי' אפשר לפרש עוד דהא תני סתם ביהודה כו' אינו יכול לטעון טענת בתולים. ואף שטוען שבאמת בא עלי' באירוסין ואז לא מצא לה בתולים. וע"כ משום דקי"ל נסתרה מיד וכיון שלא טען מיד אינו נאמן ולכך בין כך ובין כך אינו יכול לטעון. וממילא פריך שפיר אי לאוסרה אמאי לא ניהו דבטוען שלא בא עלי' באירוסין י"ל שמא בעלה ושכח ולא נאסרה מ"מ בטוען שבאמת בעלה כשנתיחד ולא הי' בתולים בזה אמאי לא הא ודאי שוי' אנפשיה חתיכה דאיסורא שזה יודע ודייק שפיר דתנן סתמא כנ"ל. וא"כ אפשר בטוען שלא בא עליה באירוסין דלא נאסרה ג"כ שמא שכח וטועה. אולם מש"ע ושאר פוסקים מבואר דאסורה אף בזה כנ"ל

והנה בתוס' (שם] כתבו הטעם ביהודה דאינו נאמן להפסידה משום חזקה דלא מוקי אנפשיה ואף דביבמה כו' מ"מ רוב פעמים לא מוקי אנפשיה כיון שע"ד כן מתיחד ואיתרע חזקה דאין אדם טורח כו'. וכתב הב"ש דלתוס' דוקא היכא דמנהג להתיחד ע"ש. ונראה דאין כאן מחלוקת ובנתיחד דרך מקרה גם לרש"י לא חיישינן דאף לרש"י הטעם משום חזקה דלא מוקי תלינן שבעלה ושכח אבל באינו מתיחד ע"ד כן דליכא חזקה לא תלינן כלל בשכח וכן משמע מלשון המשנה דאם לא כן מה לו לתלות בין יהודה לגליל הי' לו לומר אם נתיחד אינו יכול לטעון טענת בתולים וע"כ דוקא דומיא דיהודה שמתיחד ע"ד כן. אך י"ל דנקיט האוכל כו' אי לטעון