חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג מט

גם בהנך נאמן. וא"כ כיון דבפיקחת שייך כאן נמצא כו' ואינו נאמן שוב ממילא גם בחרשת ושוטה איני נאמן כיון דמצד עצמו בל"ז אינו נאמן כמו בתוספת רק שלא העדיף מאלו היתה פיקחת וכיון דבפיקחת היתה נאמנת גם עכשיו כן כנ"ל ויש לדחות

ובזה מיושב דלכאורה קשה אף דנימא דנקיט רש"י משנתארסה נאנסה כדי שיהי' לה מאתים משא"כ מוכת עץ אבל הוי ליה למינקט מוכת עץ תחתיו דאית לה מאתים ג"כ. ולמ"ש א"ש דנגד מוכת עץ תחתיו ליכא חזקה דכאן נמצא דאף אי הי' מקודם לא נתבטל הרשות דאינו מקח טעות אף בלא הכיר בה ולכך דוקא נקיט משנתארסה נאנסה דע"ז איכא חזקה הנ"ל דכאן נמצא כו'

והנה תוס' פירשו משום דטוענין עבורן מוכת עץ ונסתפק המל"מ בפי' דבריהם אי דנשאת בחזקת מוכת עץ או דטוענין עתה עבורה מוכת עץ ואף שכנסה בחזקת בתולה אית לה מנה ע"ש. ופשט דברי תוס' נראה כפי' א' ע"ש. אולם תמוה מאוד כמ"ש המל"מ חדא מה פריך אימר דאמר ר"ג היכא דטענה כו' מה צורך בזה לטענה כיון שנשאת בחזקת מוכת עץ וגם מאי משני פתח פיך לאלם ע"ש. עוד הקשה מה משני הא ר"י מנ"ל דר"י לא מודה בחרשת ושוטה שנשאת בחזקת מוכת עץ. ותירץ המל"מ דדייק לה דאי הוי סבר ר"י סברא דכולהו נמי חביטי מחבטין למה אינה נאמנת באומרת מוכת עץ בשאר נשים הא אית לה ב' חזקות חזקת הגוף היינו חזקת נשים שאינן מזנות כמ"ש הר"ן ז"ל ועוד חזקה דכולהו מחבטין ומוכח דס"ל דמוכת ע לא שכיח ע"ש. ודבריו אינם מובנים לי כלל דכי יעלה על הדעת דרוב נשים הן מוכת עץ ואינם בתולות רק דבש"ס אמר דכולהו נמי מיחבטין ופעמים שאובדת בתוליהן ע"י חבטה ולכך אין לה טענת בתולים דאף שהיא ס' השקול מוקמינן לה אחזקה דלא זינתה והיינו משום דרוב נשים אינם מזנות כר"ג דנאמנת ומשני כולהו רואות כו' ואמרינן מדלא טענה כמ"ש תוס'. אבל עכ"פ אין זה חזקה אחרת לומר שודאי מוכת עץ היא רק חזקה זו עצמה דרוב נשים אינם מזנות וכיון דלר"י לא מהני חזקה זו להוציא שפיר אינה נאמנות כיון דכנסה בחזקת בתולה משא"כ חרשת ושוטה י"ל דמודה ר"י דבחזקת מוכת עץ נשאות דלא שייך מדלא הודיעתו כנ"ל

אמנם י"ל דהא ודאי דמודה ר"י דנושא אשה ממשפחת דורקטי וכה"ג שאינה מבררת שהיא בתולה מ"מ לא יוכל לטעון שמא זינתה והי' בעולה דכיון דלא איתרע כלל ודאי מוקמינן אחזקה אף להוציא. וא"כ אי הוי אמרינן דחבטה שכיח והוי ס' השקול שתאבד בתולי' ע"י חבטה אין כאן ריעותא כלל וכיון שטענות מוכת עץ הי' ראוי להיות נאמנת גם לר"י. וע"כ דסבר דלא שכיח כלל ודוחק

ויותר נראה למ"ש תוס' לעיל ט' ע"ב ד"ה אי למיתב תירוץ הר"י דאף דהוי ס"ס ס' מוכת עץ ואם תמצא לומר ד"א שמא תחתיו נאנסה וכ' הר"י דמוכת ע לא שכיח ולכך סבר ר' יהושע דאינה נאמנת ע"ש וא"כ מזה דייק הש"ס דלר"י לא שכיח מדלא חשיב ס"ס ולא ס"ל לר"ש כתירוץ א' בתוס' שם רק הטעם לר"י משום דלא שכיח כנ"ל. ולכך בחרשת ושוטה אף דליכא למימר טעמא דס"ס דא"כ לא הי' לה רק מנה לרבנן כיון דע"ד בתולה כנסה רק משום ס' מוכת עץ ואין לה אלא מנה ולכך משני דהכא משום דשכיח וממילא נשאת בחזקת מוכת עץ דלא שייך להודיעו ואית לה מאתים כיון שכתב לה וזה לר"ג והא ר"י דלא שכיח ולא הוי בחזקת מוכת עץ מסתמא בחרשת ושוטה כנ"ל. אך קושי' א' תמוה דאימר דאמר ר"ג בטענה כו' ומה צורך לטענה כיון שכ' לה מאתים אף שהיא מוכת עץ והיתה בחזקת מוכת עץ איך יהי' לה טענת בתולים כנ"ל

אמנם לע"ד נראה פי' דברי תוס' בפשיטות דאין הכונה שהן בחזקת מוכת עץ דבסתמא היא מוכת עץ דודאי אין זה סברא דהא רוב נשים הן בתולות ואינן מוכת עץ גם הא מוכח ממשנה דהאשה שנתאלמנה כו' שיצאה בהינימא כו' וכקושית הירושלמי שמא מוכת עץ וע"כ דלא תלינן במוכת עץ דהתם לא שייך מדלא הודיעתו דנימא שבאמת הודיעתו וע"כ כתירוץ הירושלמי דלא תלינן בסתם שהיא מוכת עץ. רק הפי' הוא דהא מבואר בח"מ ס' רל"ב דעת הטור ושאר פוסקים דאף דנמצא טריפה מבטל המקח מ"מ טריפות דסירכא אינו מבטל המקח משום דשכיח והוי לי' לאתנויי ומדלא אתני נתרצה וסבר וקיבל ע"ש. אמנם זה לא שייך רק במום שגם המוכר אינו יודע כמו טריפות וכה"ג אבל בדבר שהמוכר ידע ודאי דאף במידי דשכיח הוי מקח טעות שהי' לו להודיעו ע"ש. ובזה מבואר דבכל הנשים אף דלפעמים הן מוכת עץ מ"מ לא שייך מדלא התנה וכתב סתם מאתים נימא דסבר וקיבל דהא היא יודעת שהיא מוכת עץ ומדלא הודיעתו כנ"ל. אבל בחרשת ושוטה שפיר כיון שנשאה סתם וכ' לה מאתים וכיון דמוכת עץ שכיח שלפעמים היא מוכת עץ ממילא הוי לי' לאתנויי כמו בטריפות דסירכא הנ"ל כיון דלא שייך מדלא הודיעתו ולכך שפיר כשנמצאת מוכת עץ אינו מבטל דסבר וקיבל ואף דרוב אינן מוכת עץ מ"מ הא גם טריפות דסירכא רוב יש עכ"פ שאינם טריפות ואעפ"כ כיון שהוא מיעוטא דשכיח הוי לי' לאתנויי כנ"ל וכן כאן כיון דמוכת עץ שכיח הוי לי' לאתנויי ונתרצה אף שתהי' מוכת עץ ולכך אית לה מאתים אבל לא שנשאה בחזקת שהיא מוכת עץ אולם זה שפיר כשנתברר שהיא מוכת עץ אבל בלא נמצא לה בתולים נימא שמא היא בעולה כיון דרוב אינן מוכת עץ וכשהיא בעולה באמת מקח טעות דע"ז לא נתרצה דלא הי' לה לאתנויי דלא שכיח כיון שבחזקת בתולה נשאה וכשאר טריפות שם וממילא לית לה כלל

אך זה שפיר תלי' בפלוגתא דר"ג ור"י דלר"ג דנאמנת מוכת עץ טוענין עבורה שהיא באמת מוכת עץ ואית לה מאתים כנ"ל אף לרבנן ולר"י אין טוענין ואמרינן שמא בעולה היא ולית לה כלל ומשני שפיר הא ר"ג הא ר"י ופריך שפיר אימר דאמר ר"ג היכא דטענה אבל בלא טענה נימא שמא בעולה היא ומשני פתח פיך לאלם הוא כנ"ל. ואף שיש לדחות קצת דאף דבעולה לא שכיח מ"מ כיון דמוכת עץ שכיח א"כ ממילא גם ספק זה שכיח דהא אם היא מוכת עץ לא ימצאו לה בתולים ויהי' ס' אם בעולה היא והי' לו להתנות ע"ז כשלא יהי' לה בתולים וע"כ נתרצה על ס' זה. אך ז"א כיון שזה שאין לה בתולים אינו גוף המום רק מה שהיא מוכת עץ או בעולה ולא נתרצה רק על מוכת עץ ולא אבעולה כנ"ל. ולר' יהושע דמוכת עץ לא שכיח ואין נאמנת ממילא אף שנתברר שהיא מוכת עץ ג"כ אין לה רק מנה דלא שייך אבעי לי' לאתנויי כנ"ל משא"כ לר"ג וצריך ב' הטעמים שנתרצה על מוכת עץ וגם שטוענין עבורה מוכת עץ ולהגורסים בברייתא א' רק יש להן קנס ג"כ פריך ומשני שפיר דאם הי' מוכת עץ אף מיעוטא דשכיח לא הי' מהני להוציא ממון כיון שאינה טוענת ברי ולא הי' לה קנס רק משני דהא ר"י ולא שכיח כלל