חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג מח

ואין ראי' ודאי לא מהני ואף שמצינו כיוצא בו ביתומים שטוענין עבורם החזרתי מיגו דנאנסה שהי' אביהם נאמן במיגו אף דעכשיו אין ראי' מ"מ זה דוקא ביתומים שהחיוב בא מחמת אביהם שהי' חייב ולכך כיון שהוא הי' פטור ונאמן במיגו גם מהם אין להוציא. אבל כאן בתובע ללישנא דמשום מיגו הדבר פשוט דבחו"ש דליכא מיגו לא מהני מה שטוענין עבורה דמ"מ אין ראי' שכן הוא כו')

והנה התוס' תמהו על רש"י ז"ל איך יועיל החזקה להוציא ממון כיון דאיתרע ואין כאן טענת ברי ותירצו דמצינו כן במחט שנמצא בעובי בה"כ דאף דלא יהיב טבח דמי מחויב לשלם כיון שהס' נולד ברשותו וכן כאן חייב אף בלא טענת ברי משום חזקה דכאן נמצא וכאן הי'. והר"ן ז"ל פ' המדיר כ' ג"כ דגבי הנושא את האשה כו' דטוענת ברי אף באין שהות אחר החופה נאמנת. ובשמא ושמא יש שהות אחר החופה חייב ג"כ משום חזקה דכאן נמצא כו' ע"ש ונראה דרש"י ז"ל סובר ג"כ כנ"ל ולכך בחו"ש אף שאינה טוענית ברי מהני החזקה דכאן נמצא וכאן הי' ודוקא ביש שהות אחר החופה. וא"כ באין שהות אחר החופה י"ל דמודה רש"י ז"ל דיש להן טענת בתולים שהיא שמא וליכא חזקה דכאן נמצא כו' וכדברי הר"ן הנ"ל. וקשיא לי הא תוס' חולין נ"א כ' דלא שייך כאן נמצא כאן היה רק הכא שאם נאמר שהי' מקודם נתבטל הרשות שהוא מקח טעות ובטל המקח ואז מוקמינן הרשות אחזקתו אבל כשלא יתבטל לא שייך כאן נמצא כו' ע"ש. וא"כ כאן לר"ש קיימינן דסבר כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה יש לה ק' ואינו מקח טעות וא"כ לדידי' לא שייך כלל כאן נמצא וכאן הי' דאין הרשות מתבטל אף שנבעלה קודם אירוסין ולא שייך תירוץ התוס' כלל כנ"ל. אמנם למ"ש לעיל ס"ק א' ע"ש

או י"ל כיון דדעת רוב הפוסקים דבבעולה אין החופה קונה ולא נעשית נשואה רק בביאה והוא מירושלמי דדוקא בבתולה חופה קונה. וא"כ שייך שפיר גם לדידי' כאן נמצא כו' דאי נבעלה קודם החופה נתבטל הרשות שלא נעשית נשואה ע"י החופה. ואף דבין כך ובין כך עכשיו נשואה היא ע"י הביאה מ"מ הרשות של החופה מוקמינן אחזקה כנ"ל ושייך כאן נמצא כו'. אמנם זה שפיר בחרשת דעכ"פ אית לה נשואין מדרבנן אבל בשוטה דלא תקינו לה נשואין כלל א"כ לא שייך כלל שיתבטל הרשות וליכא חזקה דכאן נמצא כו'. וי"ל או דס"ל לרש"י ז"ל כדעת הרי"ף פ' המדיר דאינו תלוי' כלל בביטול הרשות רק היך הי' החמור עומד ע"ש וגם כאן כיון שנכנסה לרשות הבעל שייך כאן נמצא כו' כיון שנתחייב בכתובתה על כניסה זו. וא"כ לדעת תוספת והרא"ש ז"ל שם א"א לפרש כשיטת רש"י משום כאן למצא כו' דלא שייך כנ"ל. ובזה מיושב בדברי תוספות שמקודם הביא ר"י ראי' לפירש"י ואח"כ כ' ולר"י נראה כו' ולמה נייד מפירש"י ז"ל. ולהנ"ל א"ש דהר"י לטעמי' דתלוי בביטול רשות א"א לפרש כנ"ל רק הביא ראיה לפירושו אי סבר כהרי"ף ז"ל כנ"ל

או י"ל דרש"י ז"ל מפרש בנשאת כשהי' פיקחת ואח"כ נשתטה או שקיבל כהן אבי' קדושין דשייך שפיר ביטול רשות מכאן נמצא כו' ויש נ"מ בזה דבשוטה בשעת נשואין שלא ע"י אבי' יש לה טענת בתולים דלא טענין משנארסה נאנסה דליכא חזקה הנ"ל גם לרש"י ז"ל. ובזה מיושב דעוד קשה לע"ד דהא רש"י ותוס' פירשו הא דר' אשי רישא מנה לאבא בידך סיפא מנה לי בידך כו' דחזקה דידה אינו מועיל לגבי אבי' רק בנכנסה לרשות הבעל דהכתובה שלה מועיל החזקה ע"ש בתוס' הנ"ל. וא"כ קשה כאן בשוטה דלא תקנו נשואין כלל וא"כ אף שכתב לה כתובה היא עדיין של אבי' דלא יצאה כלל מרשותו דבנערה איירי דבוגרת תני בל"ז דאין לה טענת בתולים וא"כ למה מהני החזקה הא הוי מנה לאבא בידך ואמאי אין להן טענת בתולים ודוחק לומר דוקא באין לה אב. ובזה י"ל למ"ש תוס' כתובות מ"ו והב"ש סי' ל"ז די"ל דשאר מתנה שנותנין לבתולה אינו של אבי' דדוקא כסף קדושין שמפקעת עצמו מרשותו ע"ש. וא"כ בשוטה שלא תיקנו נשואין ואינה מפקעת עצמה מרשותו שוב הוי הכתובה כשאר מתנה שהוא שלה. אך למה דמסיק הב"ש דגם במתנה לאבי' קשה כנ"ל ובל"ז י"ל דדמי לקנס שהוא לאבי' ע"ש בש"ס. וא"כ איך מהני החזקה. ולמ"ש מיושב כיון דאיירי בהיתה פיקחת בשעת נישואין והוא שלה מדינא והוי מנה לי בידך כנ"ל

עוד י"ל דבאמת סתמא קתני חרשת ושוטה ובכל גווני איירי בין שהי' חרשת ושוטה בשעת קדושין ובין שנשתטו אח"כ. וי"ל דרש"י ז"ל סבר ג"כ כתוס' דטוענין מוכת עץ וכדעת הרמב"ן ז"ל דכיון שאין לה וכ' לה ואינו מקח טעות אית לה מאתים. רק זה שפיר בהי' חרשת ושוטה בשעת קדושין אבל נשתטו אח"כ לא שייך סברת הרמב"ן ואין לה רק מנה וכיון דר"ש סבר כנסה בחזקת בתולה כו' ג"כ יש לה מנה א"כ איך תני אין להן טענת בתולים הא שפיר אין להן רק מנה לדידן דקי"ל כרבנן דר"מ. ולכך מפרש רש"י ז"ל דבהי' פיקחת בשעת קדושין שוב טוענין עבורה משנתארסה נאנסה ואית לה מאתים דבזה שייך כאן נמצא כו' והוי מנה לי בידך ותני שפיר סתמא חרשת ושוטה אין להן טענת בתולים בין הי' חרשת ושוטה בשעת קדושין דבזה אית לה מאתים כדעת הרמב"ן ואף דלא שייך כאן נמצא כו' טוענין מוכת עץ. ובין הי' פיקחת דלא שייך מוכת עץ שוב אית לה מאתים כנ"ל דשייך כאן נמצא שיהי' ביטול רשות כנ"ל וטוענין משנתארסה נאנסה. ומיושב בזה לשון רש"י שנאנסו משנתארסו דהא אף פיתוין אונס הוא ולהנ"ל א"ש דקאי על הי' פיקחת והוצרך לומר דוקא שנאנסה אח"כ כנ"ל

עוד י"ל דהא תוס' [כתובות ד' ט' ע"ב ד"ה אי] כ' דהא דלא הוי ס"ס לענין כתובה ס' מוכת עץ ואת"ל ד"א שמא תחתיו נאנסה ותירצו דס' תחתיו לא הוי ס' השקול דשמא ברצון ע"ש וא"כ בחו"ש דפיתוי שלהן אונס שפיר יש ס"ס שמא מוכת עץ ואת"ל ד"א שמא תחתיו והוי ודאי אונס ולכך אין להן טענת בתולים אך זה שפיר דהי' חרשת ושוטה בשעת קדושין אבל בהי' פיקחת ליכא ס"ס דשייך כנ"ל שאינו ס' השקול דאף אי תחתיו מ"מ שמא ברצון קודם שנתחרשו ולזה פי' דבזה שוב סגי דטוענין משנתארסה נאנסה דשייך החזקה דכאן נמצא כנ"ל. ולהנ"ל אף בחרשת ושוטה מעיקרא גם לרש"י ז"ל אין להן טענת בתולים וי"ל אף בקידש ובעל לאלתר לתירוץ א' שכתבנו דמ"מ טוענין מוכת עץ וכהרמב"ן ז"ל הנ"ל ואית לה מאתים כנ"ל

או י"ל דסבר בחרשת ושוטה מעיקרא בל"ז אין להן טענת בתולים כיון דאיירי בטענת פתח פתוח ולא שייך חזקה דאין אדם טורח כיון דאינה נאסרת דפיתוין אונס רק בהי' פיקחת. או משום דהוי כתוספת כתובה דאינו נאמן פתח פתוח. רק די"ל דלא נתחייב יותר רק שיהי' דינה כפיקחת וכיון דבפיקחת הי' נאמן ממילא