חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג מז

ועוד דנראה דבחרשת ושוטה בכה"ג לכ"ע לית להו אף תוספת. דהא הטעם דאית להו תוספת בח"ל שלא הכיר כ' רש"י והרמב"ם ז"ל כיון שכתב משום חיבת ביאה ואית לי' ע"ש ולכאורה הא קי"ל ח"מ סי' רל"ד במכר בהמה ונודע שהיא טרפה אף שכבר אכל פטור דאכילת מה שהוא איסור אינו הנאה כלל כיון שלא ידע ובכל איסור דאורייתא אמרינן כן ע"ש. וא"כ למה בחייבי לאוין שלא הכיר בה יהי' לה תוס' הא אף שכתב לה על הנאת ביאה מ"מ הא כיון שנודע שהיא אסורה מה"ת לא מיקרי הנאה כלל כיון שלא ידע כנ"ל ודמי ממש לאכילת איסור הנ"ל

ונראה הטעם דהא בח"ל בכנסה לחופה לחוד א בלא ביאה חייב בתוספת. וא"כ כיון דיש חופה בחייבי לאוין א"כ נתחייב בתוס' מחמת החופה דחופה לחוד אינו איסור דאו' ואף אם הוא יחוד ואסור מדרבנן מ"מ מבואר שם בח"מ דבאיסור דרבנן חשוב אכילת איסור הנאה ע"ש. וכיון דהתוס' כותב על חיבת חופה וחופה אית להו וכמ"ש, החלקת מחוקק לקמן ס"ק י"ג ולכך אית להו תוס' אבל בחרשת ושוטה דבשוטה לית בה קדושין וחופה כלל רק שכותב לה בעד הנאת ביאה וא"כ כיון שנודע שהי' איסור בביאתו לית לה כלל דלא הוי הנאה והוי ממש כאכילת איסור הנ"ל. וכן בחרשת אף דאית לה חופה מדרבנן מ"מ אין הכתובה באה בשביל החופה דלא תיקנו לה. ועוד כיון שנודע שהיא בעולה א"כ לית לה חופה ע"ש בח"מ ס"ק הנ"ל. וממילא מיושב דמשני ר"ש הא ר"י כיון דאסורה באין תחתיו שמא נבעלה לפסול שוב לית לה כתובה ג"כ לר"י דהוי מקח טעות לגמרי כנ"ל

עוד י"ל בפשיטות דר"ש סבר דנמצאת בעולה הוי כשאר מומין רק דהא פליגי בירושלמי פ' המדיר בקדשה סתם וכנסה סתם אי אית לה כתובה או לא וי"ל דסבר בכל המומין בכנסה סתם דאית לה כתובה וממילא גם בנמצאת בעולה כן. אולם הטעם מבואר שם בירושלמי דבקדשה סתם ודאי אמרינן בבעל אח"כ סתם שנתרצה ומחל ע"ש. והיינו דוקא בפיקחת דשייך החזקה דאין אדם עושה ב"ז כו' אבל בשוטה דבל"ז הוי ביאת זנות. וכן בחרשת אף דתקינו נישואין מ"מ לא שייך טעם הנ"ל דדוקא בשאר נשים דהכתובה תלוי בקדושין וכיון שמוחל לענין הקדושין בביאתו ממילא אית לה כתובה. אבל בחרשת שאין הכתובה ענין כלל להקדושין רק חיוב מתנה בפ"ע ולמה נאמר בשביל שבעל ונתרצה על הקדושין יהי' לה כתובה. ולענין כתובה הוי כשאר מום במקח והוי שפיר מקח טעות כנ"ל

או י"ל דבקדשה סתם הטעם דהי' לו להתנות ומדלא התנה ודאי נתרצה. ואף דהא בכל מקח שנמצא מום בסתם בטל ולא אמרינן שהי' לו להתנות. וי"ל הטעם כמ"ש הפוסקים דבקדושין שהוא דבר גדול אם לא היה מרוצה הי' לו להתנות ולא דמי למקח כמ"ש הר"ן ז"ל לענין תוך כ"ד דבקדושין לאו כדיבור דמי ע"ש. וזה שייך בשאר נשים אבל בחרשת ושוטה שחיוב הכתובה היא מקח בפ"ע כנ"ל ממילא דומה לשאר מקח שאינו צריך להתנות ובסתמא ג"כ בטל כשנמצא מום כנ"ל

עוד י"ל דהא ודאי דלא פליג ר"ש דנימא שאין שום אדם מקפיד בין בתולה לבעולה רק דסבר דרוב ב"א אין מקפידין. ולכאורה הא לענין להוציא ממון לא מהני רוב דאין הולכין בממון כו'. אך הפוסקים כתבו דהיכא דיש ב' דברים לענין איסור וממון וצריכין להחזיק הרוב לענין איסור ממילא מהני ג"כ לממון וכן בהנ"ל כיון דאי מקפיד גם הקדושין בטלין ואנו הולכין אחר הרוב שאין מקפידין והיא מקודשת גמורה ממילא מהני לענין ממון הכתובה ג"כ ואמרינן שאינו מקפיד כנ"ל

ומיושב ממילא דכאן בשוטה דלא תיקנו קדושין ואין הנפקא מינה אי מקפיד או לא רק לענין הכתובה ושוב אין הולכין בממון כו' ואין מוציאין מספק ואף בחרשת מ"מ א"צ גט רק מדרבנן וזה אף אי ודאי מקפיד צריכה גט מדרבנן כיון שקדשה סתם שלא יאמרו אשת איש יוצאה בלא גט כמ"ש תוס' גבי איילונית וג"כ אין נ"מ אי מקפיד רק לענין כתובה ואין מוציאין כנ"ל. או דבשביל שוטה לחוד הוצרך לאוקמי כר"ג. ובברייתא ראשונה לא גריס רק קנס ע"ש. ויש לדחות דא"כ הוי ס"ס שמא אינו מקפיד ושמא תחתיו אך י"ל דלא מהני באינה טוענת ברי כנ"ל

גם י"ל כיון דתני סתם אין להן טענת בתולים מיירי אפי' התנה בפירוש על מנת שתהי' בתולה ג"כ אין להן טענת בתולים דטוענין מוכת עץ כנ"ל ובזה ודאי דמודה ר' ששת דאין לה כלום בנמצאת בעולה ולכך מוקי כר"ג. גם דייק לה מדתני מוכת עץ ג"כ דאין לה טענת בתולים משמע דאינו טענה אבל אם הי' בחזקת בתולה והיא, בעולה היתה מפסדת לגמרי אך ז"א דהא במתני' פ"ק תני גבי אלמנה מן הנשואין ג"כ אין לה טענת בתולים

או י"ל דמשמע לי' גם לענין לאוסרה אין להן טענת בתולים באשת כהן אף דיש חשש שנבעלה לפסול מ"מ טוענין מוכת עץ שאינה בעולה כלל ולר"י דמוכת עץ לא שכיח אין טוענין ולכך מוקי כר"ג כנ"ל. ובכל התירוצים הנ"ל שכתבנו מיושבים ג"כ דברי תוס' שם ד"ה החרשת כו' דא"ל דומיא דאיילונית כו' דהא ע"כ איילונית גופה אינה מפסדת לגמרי דהא ר"ש סבר כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה יש לה ק' כו' ע"ש ותמוה כמ"ש מהרש"א ז"ל למה לא דייקי מחרשת גופה דע"כ אין הטענת בתולים להפסידה לגמרי דהא יש לה ק' ע"ש. ולמ"ש א"ש דבחרשת דלא תיקנו כתובה שייך טעמים הנ"ל ושפיר לר' ששת מפסדת לגמרי משא"כ באיילונית דאית לה כתובה מתקנת חכמים דייקי שפיר דיש לה ק לר"ש כנ"ל

(ב) שלא תיקנו לה כו' אין להן טענת בתולים כו'. הנה מדכלל יחד שלא תיקנו עם אותן שכתובתן ק' שהן בחזקת בעולה ובכל גווני אין טענת בתולים משמע דבחרשת ושוטה אין להן טענת בתולים כלל ואם כתב להן ר' יש להן ר' כנ"ל. ודבר זה במחלוקת שנוי' הנה דעת רש"י ז"ל שפי' כתובות ל"ו דפריך אהדדי ברייתא דתני אין להן טענת בתולים ואידך תנן דיש להן ומשני ר"ש הא ר"ג הא ר"י ופירש דלר"ג טוענין עבורן שמשנארסה נאנסו ע"ש וא"כ בקידש ובעל לאלתר דא"א תחתיו שפיר יש להן טענת בתולים אולם יש להסתפק בהא דלא נקיט רש"י דטוענין עבורה מ"ע כמ"ש המשנה למלך הנ"ל ב' תרוצים או דסבר מ"ע לא שכיח ולא טוענין וא"כ בבעל לאלתר מפסדת לגמרי או דנקיט משארסתני כו' דאית לה ר' משא"כ מ"ע דלא הי' לה רק ק' לדידן. ולתירוץ זה אף בבעל לאלתר טוענין מ"ע ואית לה ק' עכ"פ גם לרש"י ז"ל ע"ש ותירוץ הג' שכ' המל"מ משום מיגו ע"ש לא נהירא לע"ד דמה בכך שאם הי' טוענת, הי' לה מיגו מ"מ עכשיו שאינה טוענת מה מיגו שייך הא מיגו אינו רק ראי' שאומר אמת וכיון שהיא חרשת ושוטה ואינה טוענית