חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג מו

בביאה זו בא ג"כ החיוב בתחילת ביאה ואם כן אז הי' אינו ודאי עקר ועל הסוף ביאה אינו כלל התקנת חכמים. אך ז"א דהא קי"ל סוף ביאה קונה וכיון שאז כבר יודע והחיוב כתובה בא ג"כ אז לא מהני רק כנ"ל

או י"ל למ"ש הלחם משנה הטעם דלא מהני תנאי בכתובה משום דכיון דקי"ל דכל הפוחת כו', הוי בעילת זנות ושוב הוי דבר איסור ולא מהני בי' תנאי דדוקא בדבר שבממון תנאו קיים ע"ש. וכן משמע מלשון הרמב"ם ז"ל שם. וא"כ י"ל כיון דחזקה דאין אדם עושה ביאת זנות הוא דאין לו הפסד שיבעול לקדושין ולכך לענין כתובה אמרינן דודאי אינו רוצה שיפסיד כשלא נתקיים תנאו ולכך כתבו הפוסקים שם דאף דבלא כתובה ג"כ יהי' ביאת זנות מ"מ אינו רוצה ע"י זה להתחייב בכתובה. וא"כ י"ל דלא שייך החזקה דאין אדם כו' רק כשאנו אומרים שמ"מ לא יהי' לה כתובה ולא תליא הא. בהא אבל אי נימא דתלי' בזה ואי אפשר וכשיבעול לשם קדושין יהי' לה כתובה ג"כ שוב אמרינן דאינו בועל כלל לשם קדושין ועושה בעילתו זנות כיון שיפסיד ולהתחייב בממון אינו רוצה כשלא יתקיים התנאי כנ"ל. וא"כ שוב י"ל דמהני התנאי דלא שייך טעם הלח"מ הנ"ל דנימא כיון שהוא איסור התנאי בטל והיינו דאמרינן שיתבטל התנאי כדי שלא יהי' האיסור דביאת זנות כנ"ל. אבל כאן אם נימא דיתבטל התנאי ויהי' לה כתובה ודאי יהי' ביאת זנות דאינו בועל כלל לקדושין ושוב קיים כנ"ל. ויש לדחות דהא גם בע"מ שאין לך ש"כ וכפלי' לתנאי' כתב תוס' [כתובות ד' נ"ו ד"ה הרי] דבטל וא"כ בכל תנאי דכתובה נימא דאם יהי' לה הקדושין בטלין וע"כ כמ"ש תוס' דמ"ו אין התנאי מועיל א"כ גם כאן כנ"ל ואינו מוכרח דכאן נשאר התנאי דנדרים ומומין כנ"ל

אבל עכ"פ לרב ששת א"ש הטעם דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה יש לה ק' מטעם הנ"ל. ובזה מדוקדק הש"ס דאמר מאי מקח טעות מר' אבל ק' אית לה ולכאורה אינו מובן דהא דאין לה ר' אינו כלל מצד מקח טעות רק בכל בעולה. וצריך לומר דמה שסבור שנתחייב בר' הי' בטעות. ודוחק. ולמ"ש א"ש דבאמת הוא מקח טעות ק דמ"מ אית לה ק' מטעם הנ"ל

וא"כ ממילא מיושב קושית משנה למלך הנ"ל דכל זה בשאר נשים אבל בחרשת ושוטה דלא תקינו להו רבנן כתובה כלל רק שכתב לה וא"כ ממילא כיון דכנסה בחזקת בתולה והיא בעולה הוי מקח טעות דקפדי' בי' כנ"ל וממילא לית לה כלום כמו לדידן דמקח טעות לגמרי ולא כתב לה על דעת כן דבזה לא שייך החזקה דאין אדם כו' ולא יועיל התנאי בכתובה דהא אינו כלל מתנה על מה שכתוב בתורה שאין להן כלום מתקנת חכמים כנ"ל ומשני ר"ש שפיר ודוקא במוכת עץ דלא הוי קפידא דהא גם לדידן אית לה ק' בלא הכיר בה ושייך סברת הרמב"ן ז"ל שפיר וא"ש

עוד וי"ל בטעמא דר' ששת למ"ש הה"מ פרק א' מהלכות ש אישות ראי' להרמב"ם ז"ל דביאת פנוי' אסור מה ת מהא דאמרינן חזקה אין אדם עושה ביאת זנות ואם הי' דרבנן לא זהירי בי' ע"ש. ונראה דאף אי באיסור דרבנן שייך ג"כ החזקה מ"מ יש ראי' להרמב"ם ז"ל. כיון דעיקר הטעם משום האיסור א"כ בשלמא בודאי איסור שייך החזקה אבל בקידש ע"מ שאין עלי' נדרים ומומין כו' שאינו יודע בשעת ביאה אם נתקיים או לא וא"כ איך אמרינן חזקה הנ"ל שאינו עושה איסור בשלמא אם הוא מה"ת הוי ספיקא דאורייתא ולחומרא ואסור לו לבא עלי' דשמא לא נתקיים התנאי כמו בתרומה דחיישינן לסמפון. ולכך ע"כ בועל לקדושין אף שלא נתקיים אבל אם הוא רק מדרבנן א"כ הוי לי' ס' דרבנן ולקולא ובאמת מותר לו לבא עלי' אף שלא יתכוין לקדושין ולא שייך החזקה ומוכח שהיא מה"ת. ולהחולקים י"ל משום דאיכא לברורי אם יש נדרים ומומין וגם בדרבנן אסור. או דאין הטעם משום איסור כלל רק שאין דרך ב"א לעשות ביאת זנות. אבל להרמב"ם ז"ל הטעם שפיר כנ"ל

והנה הר"ן ז"ל הקשה שם כיון דכל הפוחת מכתובה הוי ביאת זנות א"כ גם לענין כתובה שייך חזקה הנ"ל או דגם על הקדושין לא יהי' שייך החזקה כיון דמ"מ יהי' ביאת זנות. ע"ש שתירץ דארוסה לית לה כתובה. ובאמת לדידן ולפירש"י ז"ל לא שייך תירוצו כיון שהוא נשואה רק בתנאי קאי כמ"ש. אמנם להרמב"ם ז"ל הנ"ל לא קשה כלל קושית הר"ן דלענין ביאת זנות דבלא כתובה הוא רק איסור דרבנן ושוב ס' דרבנן לקולא ואינו איסור כלל כיון שאינו יודע אם יש נדרים ולא שייך החזקה רק על בלא קדושין אבל על הכתובה שפיר בתנאי' קאי ואעפ"כ אינו עושה איסור כלל כנ"ל כיון שהוא דרבנן

אמנם זה שפיר בשאר מומין אבל בכנסה בחזקת בתולה והיא בעולה דיודע בשעת ביאה שפ"פ כנ"ל וא"כ שפיר אית לה כתובה ג"כ מטעם חזקה דאין אדם כו' דכל הפוחת כו' ובזה יודע בודאי שיש איסור דרבנן דבלא כתובה כיון שהיא בעולה כנ"ל ושפיר מוחל לענין כתובה ג"כ דשייך החזקה ולכך סבר ר"ש דיש לה מנה. ולדידן י"ל כתירוץ הר"ן או למאי דקבל דכל הפוחת אפי' בתנאה כו' דאף שתנאו בטל מ"מ הוי ביאת זנות דלא סמכה דעתה כדאמר בש"ס פ' אע"פ וא"כ לא שייך כלל החזקה לענין כתובה דנימא שמתחייב דהא לא יהי' תועלת במה שיתחייב דמ"מ יהי' ביאת זנות משום דלא סמכה דעתה ולכך לית לה כתובה ע"ש י"ל דלא סבר הא דכל הפוחת אפילו בתנאה כנ"ל

וא"כ מיושב שפיר קושיא הנ"ל דבחרשת ושוטה דלא שייך החזקה לענין כתובה דהא לית לה מתקנת חכמים וממילא הוי מקח טעות לגמרי ולית לה כלום כנ"ל אף לר' ששת וא"ש

עוד י"ל דהא איירי הכא היכא דנאסרת עלי' דאל"ה לא שייכא החזקה דאין אדם טורח כו' כמ"ש תוס' ובחרשת ושוטה דפיתוין אונס ע"כ באשת כהן איירי כמ"ש המל"מ ע"ש ואף דגם בהנך איכא ספק ספיקא ס' מוכת עץ וס' אין תחתיו וצ"ל דליכא רוב כשרים אצלה ובאין תחתיו ג"כ אסורה לכהן דשמא לפסול נבעלה וע"ש במל"מ. וא"כ ניהו דסבר ר"ש כנסה בחזקת בתולה כו' יש לה ק' והטעם שאין קפידא בזה שהיא בעולה. אבל י"ל דדוקא היכא שלא נאסרה ע"י שהיא בעולה ואז אין קפידא אבל בכהן שנשא בחזקת בתולה ואח"כ נמצאת בעולה לפסול שפיר י"ל דמודה ר"ש שהוא מקח טעות דהוי קפידא בודאי כיון שאסורה כנ"ל וא"כ שפיר כאן יש להן טענת בתולים לר"י דאי נבעלה אין תחתיו ולפסול ואסורה עליו שפיר אין להן כלום ואף דקי"ל חייבי לאוין שלא הכיר בהן אית להו תוספת ש דוקא שאין שינוי הגוף רק האיסור לחוד אבל כאן מה שהיא בעולה הוא מום בגוף שנאסרת ע"י זה והיא מידי דקפדי בי' אינשי בודאי ולא גרע משאר מומין וגם ר"ש מודה דמקח טעות לגמרי כנ"ל. או די"ל דר"ש פליג אהא דשמואל גבי חייבי לאוין שלא הכיר בהן כנ"ל.