חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג מה

דאמרינן שמשקר. וא"כ לענין טענת פ"פ דאין אדם כו' שפיר היו מוציאין גם בחרשת ושוטה והוי אמרינן דמשקר וכמו בקנס ודוקא משום חזקה דנאמן ודאי איתרע ושוב צריך טענה. וא"כ קשה כנ"ל כיון דהיא רק בכתב לה ודינו כתוספת לא יהי' נאמן כלל ונימא שלא הי' פתח פתוח ולא איתרע כלל

גם הי' אפשר לומר לדידן דהא חזינן אף בכתב לה עיקר כתובה אמרינן ג"כ כתובה דרבנן ולכאורה הא נתחייב מעצמו ויהי' כשאר חיוב דאורייתא וע"כ דאין דעתו חיוב על חדש רק שמקבל עליו התקנת חכמים. ואם כן י"ל דאף בחרשת ושוטה שכותב לה מאתים ומנה מ"מ אינו מתחייב לה רק שמקבל עליו שתהי' כשאר נשים ואותו החיוב שבשאר נשים יהי' עליו גם באלו ואינו מתחייב יותר מבכל הנשים. ולכך אין דינו כתוספת ושפיר נאמן פתח פתוח כיון שבשאר נשים הדין דנאמן כנ"ל

אולם להרמב"ן ז"ל ע"כ אי אפשר לומר כן דאם כן למה פסק במוכת עץ מעיקרא דיש לה מאתים אף שכנסה בחזקת בתולה. הא לא עדיפא משאר נשים שהיתה מפסדת מנה וע"כ סבר הרמב"ן ז"ל שדינו רק כשאר חיוב שמתחייב מעצמו וכדין תוספת וא"כ קשה כנ"ל. ולמ"ש מיושב שפיר דכיון דאיירי בנשתטית אחר הנשואין ואית לה כתובה מתקנת חכמים ושפיר נאמן פתח פתוח מצאתי כנ"ל. ומה שהקשה המשנה למלך דלוקי ברייתא דאין להן טענת בתולים בכתב לה ע"ש. לא קשה כמ"ש דדומיא דבוגרת קתני דאיירי להפסיד מה שהוא תנאי ב"ד. וא"כ י"ל דגם התוס' מודים לדינא להרמב"ן ז"ל דאף מוכת עץ מעיקרא אינה מפסדת כלום בכתב לה כיון שאינו מקח טעות. ואעפ"כ כתב שפיר בש"ס דאיירי בהיתה פקחת כנ"ל. אמנם למה שפי' הרא"ש ז"ל בדברי התוס' דחרשת ושוטה בחזקת מוכת עץ נשאת אם כן ע"כ מפרש דהי' חרשת ושוטה בשעת נשואין. דבתוס' הי' אפשר לפרש שהן עכשיו בחזקת מוכת עץ דלא שייך מדלא טענה אבל ברא"ש א"א לפרש כן ע"ש

גם ראיתי בחידושי הרשב"א ז"ל שהן דברי הרמב"ן שם וכתב להדיא אברייתא דמשמע אף קידש ובעל לאלתר אין להן טענת בתולים וכתב טעם הנ"ל כיון שאינו מקח טעות אית לה ר' ומפרש גם הברייתא בכתב לה והי' חרשת ושוטה בשעת נישואין ודלא כמ"ש ואם כן קשה כנ"ל על הרמב"ן ז"ל

וקושיא הב' הנ"ל י"ל דודאי חזקה דאין אדם טורח כו' הוי חזקה אף בדאורייתא רק דמ"מ לא הי' מהני חזקה זו נגד חזקת הגוף דאלימא וברי דידה אז הי' כתובה דאורייתא וכן בתוס' אבל בחרשת ושוטה דאינה טוענת ברי י"ל דמהני חזקה דאין אדם טורח אף בדאורייתא כנ"ל. ושוב אין ראיה מקנס כמ"ש דהתם ליכא חזקה דאין אדם כו' ואינו נאמן בשמא וברי משא"כ בכתובה דאיכא חזקה הנ"ל. ודלא כב"ש. ובשותקת באמת נאמן להפסידה אף התוספת שהוא דאורייתא משום חזקה הנ"ל. ועוד די"ל דוקא בקנס משום דא"כ בטלת תורת קנס וכן מדחייבה התורה קנס בקטנה ע"כ דחייבתו התורה בחזקה זו כמ"ש הרמב"ן הובא במשנה למלך ע"ש משא"כ לענין כתובה. אך קושיא הא' שתמה המשנה למלך קשה כיון דר"ש סבר כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה יש לה מנה א"כ יהי' לה מאתים בחרשת ושוטה כיון שכתב לה וכמ"ש הרמב"ן ז"ל במוכת עץ והיא תימה גדולה ובכל מ"ש המל"מ שם אינו מספיק

ונראה לע"ד ליישב. דהנה יש להבין במאי פליגי הנך אמוראי או כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה הוי מקח טעות לגמרי או יש לה מנה. וצ"ל דפליגי אי הוי מום דקפדי ביה אינשי אי לא. והוא דוחק שיחלקו בדעת בני אדם. לכן י"ל דכ"ע סברי דקפדי ביה והוא כשאר מומין. אמנם הא קי"ל בבעל דהוי קדושין משום חזקה דאין אדם עושה בעילתו זנות ובעל לשם קדושין אפילו בקידשה על תנאי. אך הא דלא בעי למיתב לה כתובה פירש"י ז"ל פרק המדיר (דף ע"ג ע"א] דלענין כתובה בתנאי קאי וע"כ דרש"י ז"ל סבר כמו שכתב הר"ן ז"ל דכיון שכנסה לביתו נעשית נשואה בביאה זו או למאן דאמר ארוסה אית לה כתובה. ולכך מפרש דבתנאי קאי ע"ש. וקשיא לי הא מבואר לעיל סי' ס"ו דעת כל הפוסקים דלא מהני תנאי בכתובה דמתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל בדרבנן דעשו חיזוק ע"ש. וכשמקדשה ע"מ שלא יהי' לה כתובה מ"מ אית לה. ואם כן כיון שבביאה זו מקדשה לחלוטין אף אם יש עלי' מומין או נדרים רק לענין כתובה קאי בתנאי' והוי כמתנה עכשיו בשעת ביאה לענין כתובה שאם יש עלי' מומין לא יהי' לה כתובה ומאי מהני התנאי הא כיון שמקודשת ונעשית נשואה ע"כ אית לה כתובה ותנאו בטל דהוי מתנה על מה שכתוב בתורה כנ"ל

ונראה לומר דהא בש"ס בבא מציעא פרק הזהב [דף נ"א ע"ב] מחלק בין ודאי עקר ובין אונאה דלאו ודאי עקר. ולרב מחלק בין ידע דמחיל. ונראה דדוקא היכא דאיכא עכ"פ חדא ריעותא או ודאי עקר או לא ידעה דקמחלה אז בדרבנן תנאו בטל דעשו חיזוק לדבריהם ובכתובה הטעם דודאי עקר החיוב כתובה וכמ"ש תוס' פרק הזהב נ"א שם והרמב"ן ז"ל שם וממילא מיושב דכתובה התנאי בטל דוקא שמתנה סתם על מנת שאין לך כתובה דודאי עקר כנ"ל. אבל בהנ"ל שמתנה התנאי על מנת שאין עלי' נדרים או מומין לענין כתובה דלא ודאי עקר שאינו יודע בשעת ביאה אם אית לה מומין ולכך מהני התנאי כנ"ל. וגם בזה איכא תרתי לטיבותא דהיא ידעה ומחלה שיודעת האמת שיש עלי' מומין והוא אינו ודאי עקר כנ"ל ולכך אין לה כתובה כנ"ל. אמנם בכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה דזה יודע בשעת ביאה שפתחה פתוח א"כ נראה שוב אף דהוא מקח טעות כשאר מומין מ"מ הא אמרינן חזקה אין אדם עושה בעילתו זנות כו' ובעל לשם קדושין ושוב אף דלענין כתובה בתנאי קאי מ"מ אית לה כתובה דהוי מתנה על מה שכתוב בתורה ובטל ובזה ודאי עקר דבשעת ביאה שיודע שהיא בעולה ומתנה שלא יהי' לה כתובה אף שמקודשת לא מהני כלל התנאי ואית לה כתובה כנ"ל. אך אין לה אלא מנה כיון שהיא בעולה ואין לה מתקנת חכמים רק מנה. וזה טעמא דר' ששת ור"י דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה יש לה מנה כנ"ל. וזה טעם נכון עד שיש לתמוה לדידן דקי"ל דמקח טעות לגמרי למה לא יהי' לה מנה מטעם הנ"ל. ואפשר לומר או כמ"ש הר"ן ז"ל שם פרק המדיר דאף דאמרינן חזקה אין אדם כו' מ"מ אינו ודאי שנוכל להוציא ממון ע"ש. ולכך לענין כתובה אמרינן שלא בעל כלל לשם קדושין ולא שייך טעם הנ"ל. או דאמרינן כדעת הפוסקים דאף שבעלה בביתו אינו רק ארוסה ולית לה כתובה כנ"ל. או דהא דלא מהני התנאי בכתובה הוא משום דשכיח כדאמר בש"ס פרק אע"פ ובפירות לא עשו חיזוק ע"ש. וא"כ בכה"ג דכנסה בחזקת בתולה ולא שכיח י"ל דשוב מהני התנאי בכתובה כמו בפירות. או דהיכא דהטעתו כנ"ל לא תיקנו חכמים כלל שיהי' ביאת זנות בלא כתובה או דהחיוב כתובה בא בשעת חופה וששכונסה