חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג מד

וידעינן שגומר גם כן כנ"ל. גם אפשר כמ"ש רש"י ז"ל יבמות י"ט ע"ב קדושין דמדעתה דכתיב והיתה לאיש כו'. וי"ל דגם חופה וביאה נכלל בזה. או כמ"ש רש"י קדושין מ"ד דידעינן מסברא דבעי דעת מקנה. ודוחק דהא ביבמה חזינן דלא בעי דעת מקנה

ולכל הטעמים עכ"פ דנימא דבלא דעתה אין ביאה גומר קשה מה יליף הר"ן ז"ל מק"ו דביאה גומר מיבמה הא איכא למיפרך מה ליבמה שכן גומר אפילו בע"כ משא"כ אשה שאף אחר שנלמוד שגומר מ"מ אינו גומר בע"כ רק מדעתה ושוב לא יגמור כלל וכדפריך הש"ס גבי חופה דזה פירכא גמורה וכמ"ש תוס' יבמות כ"ז ע"ב ד"ה רב אמר כו' לענין חופה לפסולות ע"ש. ומוכח דסבר דקונה לגמור אף בע"כ. ויש לדחות קצת ועדיין צריך עיון

ולטעם הב' שכתב הר"ן ז"ל דיליף דביאה גומר מחופה שהיא צורך ביאה וגומר ע"ש אם כן ודאי בעינן דעתה כמו חופה דמבואר בש"ס להדיא דלא מהני שלא מדעת אביה וממילא כן שלא מדעתה ג"כ. וכן נראה ממתניתין ריש כתובות בתולה נשאת שכתבו תוס' דלא תני נושאין דה"א אפילו בע"כ וע"ש בשיטה מקובצת דאף דלענין קדושין כבר שמעינן ממתניתין ריש קדושין מ"מ אשמעינן לענין נשואין שאינו בע"כ ע"ש. וכן בר"י הובא לעיל סי' ל"ג בב"י ובח"מ וב"ש דביאת שוגג לא קני באשה ע"ש ולענין קדושין פשיטא רק אפי' גומר אינו. וממילא בחרשת ושוטה אין נשואין אף שהיתה פיקחת בשעת קדושין. אולם כל זה בגדולה או שאין לה אב אבל בנערה וקטנה והאב מוסרה לחופה פשיטא דיש לה חופה מדאורייתא כנ"ל: סימן סח

סעיף א כל בתולה שכתובתה מאתים יש לה טענת בתולים וכל שכתובתה מנה או שלא תקנו לה כתובה אין לה טענת בתולים. וכל המתיחד עם ארוסתו קודם נשואין אין לה טענת בתולים

(א) או שלא תקנו לה כו'. משמע דבחרשת ושוטה שלא תקנו כו' אף שכתב לה מאתים ומבואר לעיל דיש לה דרצה ליזוק בנכסיו מ"מ אין לה טענת בתולים להפסידה. וכן משמע בהרמב"ם פרק י"א מה"א דכתב לעיל מינה החרשת כו' לא תקנו כו' רק בכתב לה ואח"כ כתב וכל שלא תקנו כו' אין לה טענת בתולים וע"כ בכתב לה איירי דאם לא כן לענין מה יהי' טענת בתולים ומה נ"מ בדבר וכן הה"מ שם כתב דאין טענת בתולים רק להפסידה מה שהוא תנאי ב"ד עיין שם

והנה בש"ס כתובות דף ל"ו ע"א] רמי הברייתות אהדדי דתני חדא חרשת ושוטה יש להן טענת בתולים ואידך תני אין להן טענת בתולים כו'. ומשני הא ר"ג הא ר"י ופירש"י ז"ל דטענינן משארסתני נאנסתי ובתוס' דחו כיון דחזקה איתרעי ואין כאן טענת ברי למה נטעון כו' ולכך כתב דטענינן מוכת עץ ע"ש. ואנן דקי"ל כר"ג לכך אין להן טענת בתולים. אך לדעת התוספות לכאורה למאי דקי"ל מוכת עץ כתובתה מנה א"כ עכ"פ יש להן טענת בתולים להפסידה מנה. והרמב"ן ז"ל במלחמות כתב דאפילו קידש ובעל לאלתר שא"א תחתיו אירע לה כלום מ"מ אין להן טענת בתולים דמכדי קי"ל חרשת ושוטה אין להן כתובה אלא בשרצה לכתוב לה וקי"ל מוכת עץ בין הכיר בה בין לא הכיר בה יש לה מנה אלמא אינו מקח טעות הלכך נשא חרשת אע"פ שכתב לה מאתים קסבור בתולה היא ולא מצא בתולים טוענין לה מוכת עץ וכיון שמדעת עצמו כתב מאתים אין מפסדת כלום שאינו מקח טעות. ואם כן שפיר לדידן אין להן טענת בתולים כלל ואית לה מאתים אף שטוענין עבורה מוכת עץ ואפילו א"א תחתיו כנ"ל. אמנם מדברי תוס' שם מבואר להדיא דלרבנן דמוכת עץ כתובתה מנה יש לה טענת בתולים להפסידה מנה שהקשו שם דנוקי הא דיש להן טענת בתולים כרבנן ע"ש

והי' נראה לומר דהרמב"ן ותוס' לא פליגי והם מפרשים הש"ס חרשת ושוטה כו' ביש להן כתובה מן הדין או שקיבל בהן אביהן קדושין והשיאו' כשהיו קטנות. או שהיו פיקחות בשעת קדושין ולהפוסקים דארוסה לית לה כתובה איירי שגם בשעת חופה היו פיקחות ונשתטו אח"כ קודם ביאה. ומבואר כן מלשון הברייתא דסתמא קתני וכן תני להו בהדי בוגרת ומוכת עץ דלא איירי בכתב לה רק להפסיד ממה שהוא תנאי ב"ד כנ"ל

ומ"ש הרמב"ן ז"ל ונראה לו דאפי' קידש ובעל לאלתר כו' לא כתב זה כלל לפרש הברייתא דאין להן טענת בתולין רק כתב זה לדינא ומדוקדק לשונו שלא כתב זה לעיל רק ונראה כו' גם שכתב וקי"ל חרשת כו'. גם כתב הילכך נשא חרשת ולמה לו לכתוב זה הא אחרשת קאי ולמ"ש אתי שפיר דהברייתא לא איירי מזה רק בנשא פיקחת כנ"ל. ולכך כתב הילכך בנשא חרשת שהיתה כן בשעת נשואין אינה מפסדת כלל כנ"ל. ומיושב בזה כל קושית המשנה למלך פרק י"א מהלכות אישות עיין שם שבאמת תמוה הא ר' ששת סבר דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה גם כן אית לה מנה. וא"כ דמי ממש למוכת עץ. ולהרמב"ן ז"ל לא תפסיד כלום בחרשת ושוטה כשכתב לה כיון שאינו מקח טעות כנ"ל ע"ש שהניח בצ"ע. ולמ"ש אתי שפיר דלא איירי כלל בקידש ובעל לאלתר וטוענין אנו עבורה מוכת עץ תחתיו ואית לה מאתים. ולר"י לא מהני החזקה ואמרינן לרבנן דהיתה מוכת עץ קודם ואין לה רק מנה ויש לה טענת בתולים להפסידה מנה ולר"מ דמוכת עץ כתובתה מאתים אמרינן שנבעלה קודם ואית לה רק מנה לר"ש דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה יש לה מנה. כיון דאיירי בכתובה שהיא מתקנת חכמים ומפסדת מנה כשאר נשים

גם מיושב מה דקשה טובא לדעת הגאונים ז"ל וקי"ל כוותייהו דלענין תוספת אינו אמן כלל פתח פתוח כיון שהוא מן התורה לא מהני חזקה דאין אדם טורח בסעודה כו'. וא"כ בחרשת ושוטה דאין להן כתובה רק בכתב לה ודינו כתוספות והא בש"ס מוקי לברייתא הנ"ל בטענת פתח פתוח ע"ש. ואם כן למה יהי' לה טענת בתולים כלל נטעון עבורה שהוא משקר לגמרי ולא הי' כלל פתח פתוח. שוב ראיתי להמפרשים ז"ל שעמדו בזה ובזה הי' אפשר לומר לדידן דעד כאן לא צריכין לטעמא דחזקה אין אדם טורח כו' רק בטוענת ברי אבל חרשת ושוטה נאמן מדינא כיון שהוא טוען ברי ולא היא. אך זה אינו חדא דהב"ש כתב לקמן דאפי' בשותקת אינו נאמן להפסידה תוספת ע"ש ס"ק י"ט. ועוד דהא להרמב"ן ז"ל ע"כ הדין כן שפי' שם דלענין קנס חרשת ושוטה יש להן קנס ואף שטוען שבעולה היא אינו נאמן בין לר"ג ובין לר"י וע"כ משום דחזקת הגוף לא איתרע כלל דאמרינן שמשקר והיתה בתולה גמורה ובזה א"צ טענה כלל כמ"ש שם דחזקתה עומדת במקום טענתה ע"ש ומבואר להדיא דאף שטוענת שמא והוא ברי מ"מ מהני להוציא היכא