חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג מב

תוספת כיון שהוא מקח טעות והח"מ דחה די"ל דדמי לאלמנה לכהן גדול ואיילונית בלא הכיר בה דמנה ומאתים אין להן ותוספת יש להן. ובאמת מדברי הרמב"ם ז"ל וטור וש"ע סי' ס"ח ס' ז' מבואר דמפסדת הת"כ. והח"מ כתב שם ס"ק י"ג הטעם דלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה ואפילו כתב מאה מנה אין לה מן האירוסין כראב"ע וא"כ כאן שהיא בעולה ואין לה חופה אין לה תוספת ע"ש. ותמוה דהא בעצמו פסק לעיל [סי' ס"ד ס"ק ו'] דגם אלמנה אית לה חופה דיחוד עכ"פ. ועוד דהא אלמנה דאית לה תוספת ע"כ ע"י הביאה שנעשית נשואה וא"כ מה חילוק. ונראה כוונתו דבשלמא בחייבי לאוין ואיילנות דלענין החופה אין חילוק ובהכיר בהם אית להו חופה כשאר בתולות. וא"כ אף בלא הכיר כיון דאמרינן דלא מיקרי טעות לענין החופה אית לה תוספת ממילא כיון שזה הוא בעד החופה והביאה ובזה אינו טעות כיון ששוה לבתולה. משא"כ בעולה כיון דיש חילוק בגוף החופה אף בהכיר בה דלא מהני בה חופת הינימא וכהאי גוונא כמבואר לעיל א"כ אף שיש לה ג"כ חופה דיחוד או ביאה מ"מ שוב הטעות על חיוב התוספת גם כן דלא נתחייב רק על חובת חופה דבתולה שהיא חופה אחרת ואיך נתחייב על חופה דאלמנה שהוא לא נתחייב כלל על מעשה זו. ודמי קצת לעודר בנכסי הגר וסבור שהן שלו דלא קנה וגם בזה בשעת ביאה סבור דכבר היא נשואה ע"י הינימא וכהאי גוונא כיון שהי' סבור שהיא בתולה ולא נתכוון כלל לשם נשואין בביאתו

אמנם עיקר הטעם הוא כמו שכתב הר"ן ז"ל פרק אלמנה דדוקא איילונית שלא ידעה ג"כ לא שייך דסמיך עליה ומדלא התנה וכתב לה סתם נתחייב אף שהיא איילונית וכהאי גוונא וכן בחייבי לאוין אינו מוטל עליו ע"ש. אבל במומין ונדרים שלא ידע והיא יודעת סמיך עלי' וכתב לה סתם אבל לא נתחייב כשיהי' מומין ע"ש. ובעולה ממש דמי למומין הנ"ל ואין לה תוספת. ובזה נראה לי מדוקדק לשון המשנה הנושא ר"י אומר ה"ז בחזקת עד שלא תתארס והטעתו כו' וכן במומין תני לשון זה ולא אמר וטעה. ולמ"ש א"ש דכונתו דאף תוספת אין לה והוא משום שהטעתו שידעה ולח אמרה וסמיך עלי' כדברי הר"ן ז"ל הנ"ל דאי משום טעותו לחוד הי' לה תוספת כמו איילונית בלא הכיר בה כנ"ל. ואף שהרמב"ם ז"ל פרק כ"ד מהלכות אישות כתב אבל תוספת כו' הרי עמדה בתנאי שלה והקנית לו הנאתה כו' אבל התורה אסרו כו' ע"ש. וא"כ לכאורה גם בהיך שייך טעם הנ"ל. אך זה אינו דקאי שם רק אחייבי לאוין כו' אבל באיילונית י"ל דסבר כתירוץ הר"ן ז"ל כנ"ל. והרא"ה ז"ל בחידושיו ק' ע"ב כתב דלדעת הגאונים ז"ל דבאיילונית יש לה תוספת ממילא גם בע"מ שאין עליך נדרים ומומין אית לה תוספת. אך י"ל להגדיל התימה כתב כן ודחה דבריהם גם באיילונית דלית לה אבל להגאונים ז"ל צ"ל כהר"ן ז"ל הנ"ל. וגם כאן לית לה

והי' אפשר לומר עוד טעם דהא קי"ל עוברת על דת אין לה תוספת. היכא שהכשילתו כגון ששימשתו נדה וכהאי גוונא. ולדעת רש"י ז"ל עוברת על דת משה א"צ התראה כלל. וזה וודאי דאף באיסור דרבנן שהכשילתו הוי ג"כ עוברת על דת כנ"ל. וא"כ בתנאי דנדרים ומומין וכן בכנסה בחזקת בתולה כו' דהדין הוא דמקח טעות וביאתו ביאת זנות.. ולהרמב"ם ז"ל הוא איסור דאורייתא ולשאר פוסקים דרבנן. וא"כ כיון שהוא סבור שמקודשת והיא ידעה שהוא מקח טעות ועושה איסור בביאתו שהוא בלי קדושין א"כ הכשילתו באיסור זה עצמו ושוב [י"ל דהפסידה משום עוברת על דת] (נהי דמצד ד"ת) שהכשילתו לבעול בלי קדושין ודוקא איילונית דלא ידעה לא שייך עוברת כו'. ובחייבי לאוין בלא הכיר בה דיש לה תוספת נראה ג"כ דדוקא בחופה לחוד לרש"י ז"ל אבל כשבא עליה שוב הפסידה מצד עוברת על דת כיון שלא ידע שהיא ח"ל והכשילתו כנ"ל

אך יש לחלק כמ"ש לעיל דבעוברת ע"ד הטעם שגרמא שלא יוכל לדור עמה משא"כ בח"ל דבל"ז אסורה א"כ מה בכך שעברה ע"ד ג"כ ויש לדחות. אך בע"מ כו' או בכנסה בחזקת בתולה דנחייבו תוספת שפיר י"ל כנ"ל דאינו יכול לדור עמה שעוברת ע"ד ותכשילו וזה גרמה היא במה שהטעתו ואין לה תוספת. אך אי נימא דשייך בזה חזקה דאין אדם כו' ובועל לשם קדושין כו' א"כ לא הכשילתו כלל דהא בעל לשם קדושין. ולמ"ש לעיל אתי שפיר

(יד) אפילו מנה אין לה. מלשון הפוסקים וש"ע משמע דלאו דוקא שנמצאת בעולה בזנות הוי מקח טעות רק אפילו נתברר שהיתה נשואה מקודם והיא בעולה מבעלה אעפ"כ הוי מקח טעות. דנקטי סתמא ונמצאת בעולה. וקצת ראיה לזה דהא במתניתין בתולה אלמנה כו' מן הנשואין אין לה טענת בתולים מדייק רבה דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה יש לה מנה ומנ"ל הא במתניתין כשלא נמצא לה בתולים נתברר שנבעלה תחת בעלה הראשון דהא לא היו עדים רק בחזקת בתולה היתה וא"כ אינו מקח טעות כלל כיון שנבעלה מבעלה אבל אין ראיה דבזינתה לא יהי' מקח טעות] וע"כ דאין חילוק כנ"ל. ואם נאמר לחלק כנ"ל הי' מיושב שם קושית תוס' לגירסת הש"ס רבא ותמהו תוס' הא רבא אמר לעיל מקח טעות לגמרי ובשביל זה הגיה רבה ע"ש. ולהנ"ל י"ל דרבא לא אמר רק התם דתני זינתה מעיקרא ובזה שפיר מקח טעות מה שאין כן בהנ"ל דרק נמצאת בעולה אבל מבעלה דייק שפיר דיש לה מנה ולא הוי טעות. ואף דברייתא איירי שעדים מעידים שלא נבעלה מ"מ י"ל כמ"ש תוס' דלשבחה אמרו כן כו' וניהו דבסתם לא אמרינן זה ואמרינן דנשואה בחזקת בתולה אבל מ"מ כשלא נמצא לה בתולים נתברר דלשבחה אמרו ובאמת נבעלה מבעלה ולכך יש לה מנה. ומיושב בזה גם קושית תוס' השני' דלרבה למה תני אין הב' יכול לטעון טענת בתולים שהרי כנסה ראשון הא בכל מקום בכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה יש לה מנה עיין שם שנדחקו הרבה. ולמ"ש מדוקדק שפיר כיון דגרסינן רבא ובנמצאת בעולה בזנות שפיר אין לה כלום. ולכך תני שהרי כנסה ראשון והיא בעולה ממנו בנשואין ולכך יש לה מנה דאינו וקח טעות כנ"ל

ומיושב גם קושית הש"ס שם וניחוש שמא תחתיו זינתה ותמהו בתוס' הא לענין כתובה איכא ספק ספיקא שמא אין תחתיו ואית לה כתובה ע"ש. ולמ"ש אתי שפיר דפריך לרבא דהא נמצאת בעולה בזנות אין לה כלום מ"כ דוב ליכא ספק ספיקא דאדרבה אם זינתה אין תחתיו ג"כ לית לה כלום. ויש ספק ספיקא להיפוך שמא תחתיו ואם תמצא לומר אין תחתיו שמא לא מבעלה רק בזנות כיון שהיתה בחזקת בתולה ואין לה כלוה. ומיושבים בזה דברי כל הפוסקים שהשמיטו תירוץ הש"ס דקידש ובעל לאלתר ותמוה מאד עיין מ"ש לעיל. ולהנ"ל אתי שפיר דקושית הש"ס רק לרבא. אבל למאי דקי"ל כר' אשי דדחי שכנסה ראשון ונשאה בחזקת בעולה וא"כ אף אי אין תחתיו זינתה אית לה כתובה ושוב לא קשה וניחוש כו' כדברי תוס' הנ"ל דאיכא ספק ספיקא