חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג מא

במה שבידו שלא יהי' איסור אינו עושה והיינו ממש כדברי רשב"א הנ"ל. ואף דהיכא דאיתחזיק גברא באיסורי נשאר בש"ס בתיקו מ"מ היינו דוקא התם באזלינן בתר רובא ע"ש. ועוד דדוקא באיסור זה עצמו ודומה לדין הרמ"א בחשוד לזנות. אבל לא באיסור אחר כנ"ל

ויצא לנו מזה דאף שיש איסור בביאתו מ"מ שייך חזקה הנ"ל דאין אדם עושה ביאת זנות כנ"ל והיינו דסתמו בש"ס ופוסקים במקדש במלוה או פחות משוה פרוטה ובעל או קטן כו' דאמרינן חזקה הנ"ל ולא חילקו דאם היא נדה ובעלה לא יהי' שייך חזקה הנ"ל וע"כ דגם בזה שייך כנ"ל

אמנם כל זה במה שאין תוספת איסור במה שיבעול לשם קדושין מבלא קדושין כמו איסור נדה וכה"ג. אבל במחזיר גרושתו דבלא קידש אינו לוקה שייך שפיר סברת הב"ש סי' קמ"ט דלא שייך החזקה. וא"כ גם באשת כהן שנבעלה לפסול י"ל לא מבעיא לדעת הרמב"ם ז"ל פרק י"ז מהלכות איסור ביאה דגם בחללה בעל ולא קידש אינו לוקה רק בקידש. א"כ הוא ממש כמו מחזיר גרושתו כדין הב"ש הנ"ל ולא שייך החזקה דהא אם יבעול בזנות לא יעבור. רק אפילו לדעת הראב"ד ז"ל שם דבלא קידש גם כן לוקה מ"מ הא בקידש קי"ל דלוקה שתים משום לא יקח ולא יחלל כמבואר בש"ס קדושין פרק עשרה יוחסין. וא"כ ע"י שיכוין לקדושין יעשה עוד איסור לאו וג"כ י"ל דלא שייך חזקה הנ"ל דיעבור על לא יקח:

אך י"ל כל זה בנודע לו בשעת ביאה שהיא איסור כנ"ל. אבל בדין הנ"ל שנודע אח"כ שנבעלה לפסול א"כ י"ל כיון דבשעת ביאה גומר בדעתו דאף שהיא בעולה תהי' מקודשת לו א"כ מקדשה סתם וזה לא מסיק אדעתיה שמא אסורה לו ובועל סתם לקדושין ושוב הוי כשאר חייבי לאוין שלא הכיר בהם דמקודשת. ואינו מוכרח. והיכא דרוב פסולין אצלה י"ל דלא שייך חזקה הנ"ל דאינו רוצה כלל לבעול לשם קדושין אף שהיא בעולה דהא כשהיא בעולה בסתם אסורה לו וכשלא יכוין לקדושין אינו עובר כנ"ל. ואף אי מכוון לקדושין אינו מכווין רק על תנאי אם נבעלה לכשר שלא יהי' איסור כנ"ל רק ברוב כשרים ונודע אח"כ שנבעלה לפסול בזה יש להסתפק כנ"ל

אמנם נראה לע"ד דלא שייך כלל בכנסה בחזקת בתולה כו' חזקה הנ"ל דאין אדם עושה כו' דכמ"ש תוס' ריש יבמות דבאיילונית לא אמרינן חזקה הנ"ל דלא מסיק אדעתיה חשש זה שמא תהי' איילונית שיבעול לקדושין. וכן בתשובת הרא"ש הובא בטור אה"ע סוף סי' קמ"א כתב ומה שנתיחד אחר כך ודאי לא בעל לשם קדושין כי הי' סבור שהי' הגט בטל ובעל אדעתא דקדושין הראשונים הילכך מותרת לעלמא ע"ש. ולא אמרי' דמ"מ בועל לקדושין שמא לא הועיל הביטול וע"כ כיון שהוא אצלו בחזקת שא"צ קדושין אחרים לא מסיק אדעתי' לבעול לקדושין משום מלתא דלא שכיחא. ודוקא בנדרים ומומין דמסיק אדעתיה. וא"כ גם בכנסה בחזקת בתולה א"כ היא אצלו בחזקת מקודשת ולא שייך שבועל לשם קדושין דהא רוב נשים בתולות ולא שכיח כמו שכתבו הפוסקים ז"ל דהא לא חיישינן בשום דבר שמא בעולה היא היכא דלא איתרע החזקה דהא מחייבין קנס. ונערה מאורסה מיקטלה ולא אמרינן שמא בעולה הוא מכבר והי' מקח טעות. דבשלמא לענין סמפון אף דחוששין בארוסה לענין תרומה י"ל שבודקין אותה לענין מיתה ואין בה מום המבטל הקדושין אבל לענין בעולה ניחוש ודוחק לומר משום שקיבלה התראה. דבאשה חבירה היכא משכחת לה. וע"כ דכל זמן שלא נתברר לא חיישינן כלל שמא בעולה היא וממילא לא מסיק אדעתי' ולא שייך חזקה הנ"ל

אך י"ל באותן שפתחה סתום וא"כ כיון שיודע בשעת ביאה שבעולה היא שפיר בועל לשם קדושין דלא שייך לא מסיק אדעתי' דהא יודע שפתחה פתוח כנ"ל. וא"ל דהוי מקדש בלא עדים כיון שלא ידעו העדים שהיא בעולה. דבשלמא בשאר תנאי א"כ יודעים העדים בשעת ביאה שבועל סתם לשם קדושין מחשש שמא לא נתקיים. אבל בזה דבסתם לא מסיק אדעתי' רק משום שרואה בשעת ביאה שפתחה פתוח בועל לקדושין וזה אין העדים יודעים אז. דאם באמת בעולה היא בועל לקדושין דהוא יודע כנ"ל. וממילא כיון שנתברר אח"כ שהיתה בעולה שפיר יש עדי קדושין. וחצי דבר לא הוי כמ"ש תוספ' גיטין פרק התקבל. אבל באותן שפתחה פתוח כמו בוגרת וכה"ג לא שייך החזקה כנ"ל

אמנם נראה לענ"ד העיקר דצריכה גט אף בקדושין לחוד בכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה ולא מטעם חזקה הנ"ל. רק דהא דנמצאת בעולה אינו כלל מום גדול יותר משאר מומין ונדרים וכמו דקי"ל בקדשה סתם ונמצא עליה מומין ונדרים צריכה גט ולא כתובה כמבואר בש"ס ורמב"ם וש"ע סי' ל"ט סעיף ה' מטעם ספיקא כיון שדרך בני אדם להקפיד על זה ע"ש. וכן מה שנמצאת בעולה היא ג"כ מום שדרך להקפיד ולכך אין לה כתובה אבל גט בעי כיון שקדשה סתם ואף לא כנס ובעל צריכה גט מספק

ואין להקשות דאם כן במשארסתני נאנסתי למה לר"י אינה נאמנת הא הוי ספק ספיקא שמא תחתיו נאנסה ואם תמצא לומר אין תחתיו שמא לא הוי קפידא כיון דגם לענין כתובה הוי ספק באין תחתיו וכקושית תוס' י' ע"ב ד"ה אי למיתב. ונהי דלענין זה י"ל דאינו שקול דאף אי תחתיו שמא ברצון וכמו שכתבו תוספ'. מ"מ בחרשת ושוטה וקטנה דאי תחתיו הוי באונס ואיכא ספק ספיקא זה אינו דדוקא בברי ושמא כתבו תוספ' דמהני ספק ספיקא להוציא ממון מה שאין כן בברי ולענין זה שמקפיד טוען ברי וכנ"ל. והא דמשמע מתוס' דצריך לקדשה מחדש היינו דהא אומר שמקפיד וגם לענין זה שוי' אנפשיה חתיכה דאיסורא לדור בלא קדושין כנ"ל

ומיושב דלא כתב הפוסקים כלל הדין דכנסה בחזקת בתולה כו' לענין קדושין רק לענין כתובה. אמנם זה נראה דאי קבלה קדושין מאחר צריכה גט גם מב' דלא הוי רק ספק קדושין כנ"ל. אם לא כשאין הראשון מקפיד וכמבואר בש"ע סי' ל"ט גבי שאר מומין ע"ש. ואעפ"כ נראה דאין זה נכלל בלשון מומין שאם קידש ע"מ שלא יהי' בה מום והיא בעולה לא תצטרך גט רק דמ"מ צריכה גט אלא לענין קפידא דינו כמומין. רק דוקא במקדש בפירוש ע"מ שהיא בתולה אז הוא כשאר תנאי כנ"ל. וראיתי ב"י. סוף סימן קמ"ט הביא דכיון שלאיסור נדה התיר עצמו איך יחוש על ביאת זנות ע"ש דמשמע דלא שייך חזקה דאין אדם כו' היכא שיש איסור. ולע"ד אינו מוכרח ונראה כמ"ש וי"ל דלא כתב רק לסניף עיין שם

שוב מצאתי במשנה למלך פ"י מה' גיטין כתב בשם הרדב"ז ג"כ בנדה דלא אמרינן חזקה הנ"ל והביא מהא דתמורה שכתבתי לעיל ודחה ע"ש ועדיין [צ"ע[ לעניית דעתי

(יג) אין לה אפילו מנה. וכתב הד"מ דכ"ש דאין לה