חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג מ

וא"כ במקדש בביאה לא יהי' לה רק ק' כבעולה. ומוכח דבהעראה לחוד לא נעשית בעילה עדיין ולכך אי סוף ביאה קונה כתובתה מאתים דבשעת קדושין הוא דנעשית בעולה

אך ז"א דא"כ למ"ש תוס' יבמות דבהעראה משיר בתולים ג"כ א"כ אף אי נימא כנ"ל קשה דבשעת קדושין כבר השיר בתולין. וע"כ צ"ל כמ"ש תוס' יבמות נ"ט ע"ב לענין קנס שהקשו כנ"ל ותירצו דכיון שבביאה זו נעשית בעולה אע"ג דלא מתחיל חיוב קנס עד אח"כ מ"מ נקראת בתולה ולהכי חייב רחמנא וכן לענין כתובה אמרי' ג"כ כנ"ל כיון שבביאה זו נעשית בעולה דינה כבתולה. ואף שאינו מוכרח דהתם משום דלא אפשר כיון דחזינן דחייבה התורה קנס ע"כ בהכי חייבי' משא"כ בכתובה דאולי באמת כשמקדש סתם בביאה ואינו מפרש שיקנה בתחילת ביאה אין לה רק ק' כבעולה. מ"מ י"ל כיון שהוא מדרבנן ומתחילתו בתולה רק שנעשית ע"י ביאה זו בעולה תיקנו לה מאתים. ואין מזה ראי' להיכא שכבר נבעלה בהעראה או שלא כדרכה שיהי' לה מאתים אח"כ

שוב נראה לע"ד מבואר מהירושלמי במתני' קטן הבא כו' דפריך הא אין בתולי' חוזרין אמר ר' אבין תפתר שבא עלי' שלא כדרכה אמר ר"י ב"א אפי' תימא כדרכה קטן ביאתו ביאה אבל אין בו כח ליגע בסמנין כו'. וא"כ לר' אבין דסבר דאיירי בשלא כדרכה מוכח דאלו בא עלי' גדול שלא כדרכה היתה בעולה ולא הי' כתובתה אלא ק' ואף דריב"א פליג מ"מ לא פליג רק דאפי' כדרכה לא נעשית מוכת עץ בקטן דאינו משיר בתולים אבל בזה לא מצאנו חילוק בגדול שלא תיעשה בעולה שלא כדרכה וכיון דר' אבין סבר בהדיא כן הכי נקטינן דאין לה אלא ק' בהכיר בה וממילא בלא הכיר בה אין לה כלום דהוי קפידא כנ"ל

סעיף ה מוכת עץ כתובתה מנה ואפי' לא הכיר בה וכנסה ע"מ שהיא בתולה שלימה אבל כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה אין לה אפי' מנה

אבל כנסה כו' משמע דוקא לענין כתובה הוי מקח טעות אבל גט בעי'. ונראה די"ל ב' טעמים או משום חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ובעל לשם קדושין אף אם היא בעולה וכמו בקדשה על תנאי כו' ולענין כתובה בתנאי' קאי וא"כ י"ל דבלא בעל רק קידש ואח"כ באו עדים שהיא בעולה מקודם הקדושין אף גט לא בעי כדמשמע פשטא דש"ס מקח טעות לגמרי משמע ע"ש דהוי קדושי טעות. ואף דהא בכל המומין קי"ל בקדשה סתם דבעי גט מ"מ יש לומר דזה מום גדול ואף בסתמא הוי כאלו התנה דודאי מקפיד וכמ"ש תוס' ריש יבמות גבי איילונית דלא דמי לשאר מום וא"צ גט. ואף שתוס' כ' שם דלא שייך ג"כ חזקה דאין אדם כו' מ"מ לענין זה לא דמי דדוקא איילונית דלא שכיח כלל לא מסיק אדעתי' כמ"ש שם. אבל בעולה שכיח טפי מאיילונית אבל בקדושין לחוד י"ל שפיר דא"צ גט

וגם בכנסה לחופה ולא בעיל י"ל דלא שייך אחולי אחיל כמ"ש תוס' שם ע"ש ואינו מוכרח. ולהפוסקים באיילונית דבעיא גט ע"ש בנ"י ושאר פוסקים ממילא ראה דגם מום דבעולה ודאי לא גרע וצריכה גט גם בקדושין לח. ולתוס' ושאר פוסקים י"ל דלא בעי גט בקדושין לחוד וכן משמע לקמן ס' ס"ח ב"ש ס"ק כ"ד דצריך לקדשה מחדש ע"ש שהוכיח מדברי תוספות שמפסיד סעודתו כו'. ולהנ"ל אף בבעל לא הוי וודאי קדושין רק ספק כמבואר לעיל בש"ע סי' ל"ח ס' ל"ה בקדשה על תנאי. ואף דלכאורה למ"ש ב"ש שם ס"ק נ"ט דהיכא דיודע בשעת ביאה סבר שלא נתקיים התנאי הוי ודאי קדושין וא"כ גם כאן יודע בשעת ביאה שפתחה פתוח והיא בעולה ונימא דודאי בועל לשם קדושין כיון שלא נתקיים התנאי

אך ז"א דדוקא התם שיודע קודם הביאה דלא הוי קדושין ואעפ"כ בעל שייך החזקה בודאי. משא"כ כאן דקודם הביאה לא ידע ואף דבשעת ביאה נודע לו מה הוי למיעבד ולא שייך החזקה כנ"ל. שיהי' ודאי רק ספק דהי' לו לחוש שמא לא נתקיים כנ"ל. ומחמת דמים זה אינו יודע רק בסוף ביאה כמ"ש הרמב"ם ז"ל

שוב ראיתי בס' הפלאה כ' בפשיטות כנ"ל דצריכה גט מטעם חזקה אין אדם כו' וכ' דאם נוד בודאי שאסורה לו כגון באשת כהן ונבעלה לפסול לא שייך חזקה הנ"ל כיון דודאי יש איסור וכמ"ש ב"ש ס' קמ"ט ע"ש

והנה הב"ש שם כ' לענין מחזיר גרושתו דקי"ל בעל ולא קידש אינו לוקה א"כ ודאי דברי' נכונים דאיך נימא שכונתו לקדש בביאה זו ויעבור על איסור לאו כדי שלא יהי' ביאת זנות הא אדרבה טוב לו שלא יכוין לקדושין ויעשה איסור קטן ולרוב הפוסקים אינו רק דרבנן כנ"ל. אבל בנבעלה לפסול דגם בעל ולא קידש לוקה ואין תופסת איסור ע"י הקדושין שפיר אמרינן דאף שעושה איסור מ"מ אינו רוצה שיהי' ביאת זנות ג"כ ומכוין לקדושין

ודבר זה לכאורה מבואר ברשב"א הובא ב"י ס"ס י"ד וז"ל וכאן צריכה גט מספק כיון שידע שיש עדים שנתקדשה כבר לראובן כו' גמר ובעל אח"כ לשם קדושין כו' ואע"פ שודאי אסורה עליו מונטמאה ונטמאה מ"מ קדושין תופסין בה מה"ת וצריכה גט כו' ע"ש ומבואר דאף שעובר על איסור דאורייתא בביאה זו מ"מ אמרינן חזקה הנ"ל שאינו עושה ביאת זנות כו' כיון שבידו לתקן איסור זה למה לא יתקן ואף שבש"ע בהג"ה כ' דמי שחשוד לזנות לא שייך גבי' חזקה דאין אדם כו' מ"מ נראה דוקא כיון שחשוד על איסור זה עצמו. אבל בשאר איסור הא קי"ל מומר לדבר א' לא הוי מומר לכל התורה ואף שעושה איסור זה מ"מ לא יעשה ביאת זנות. ואף דקי"ל י"ד ס' קי"ט ס"ו דחשוד על איסור חמור חשוד על קל. מ"מ כיון דחשוד רק לתיאבון א"כ אף שעובר האיסור האחר שאין בידו לתקנו מ"מ אינו חשוד לעבור על ביאת זנות שבידו לתקנו ולכוון לשם קדושין וכמו מומר לאכול נבילות דבודק סכין ונותן לו כיון שבידו לשחוט יפה כיון שאינו מומר להכעיס וכן בהנ"ל שייך החזקה כו' ובחשוד לזנות י"ל הטעם דהא תמיד בידו לכוין לשם קדושין ואינו חושש ושוב ליכא החזקה משא"כ בהנ"ל. ואף שהר"ן ז"ל פ' המדיר הקשה על חזקה הנ"ל הא מ"מ הוי ביאת זנות מטעם כתובה ע"ש. היינו שהוא איסור זה עצמו ואין תועלת במה שיכוין לקדושין כיון דמ"מ הוי ביאת זנות כנ"ל משא"כ באיסור אחר

גם נראה לע"ד מבואר בש"ס תמורה כ"ט ע"א דבעי הי' לפניו ב' בהמות של הקדש כו' דאמר בעי' שני' דנימא כיון דודאי עשה איסור בבהמה א' שוב לא איכפת ליה ועבר גם בשני' ואמר אח"כ אם תמצא לומר כיון דאיכא היתירא לא שביק ועביד איסורא ומבואר דאף שודאי (אינו) עושה איסור במעשה זו עצמה מ"מ