חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג לה

ליכא חזקת פנוי' ושוב הוי תרתי במקום חדא דכאן נמצא כו' וחזקת הגוף דתחתיו זינתה כו' ולא הוי ספק כנ"ל. ופריך שפיר וניחוש שמא תחתיו היינו איך תני סתמא אין עלי' טענת בתולים הא באפשר שזינתה אחר החופה מוקמינן אחזקה כנ"ל ולא הוי ספק ספיקא בין לאוסרה באשת ישראל ובין לכתובה כנ"ל. ולחד תירוצא שכתבו תוס' חולין נ"א לא קשה דכתב שם דדוקא היכא שיתבטל הרשות אמרינן כאן נמצא כו' שלא נתבטל אבל היכא דלא יתבטל לא אמרינן ע"ש. וא"כ אדרבה כיון שהיא אלמנה מן הנשואין ואף אי אין תחתיו מקודשת ולא נתבטל שוב לא שייך כאן נמצא כו'. אולם לשאר התירוצים שם בתוס' שייך שפיר כנ"ל ופריך שפיר

אמנם לדעת הרמב"ם ז"ל ושאר פוסקים דחופה היינו יחוד הראוי לביאה. וגם קי"ל לקמן סי' ס"ח דאם נסתרה עמו אינו יכול לטעון טענת בתולים רק מיד ע"ש. וא"כ לא קשה כלל הנ"ל דהא לא משכחת לה שיוכל לטעון טענת בתולים ויהי' אפשר שזינתה אחר החופה. דממ"נ אם לא נתייחד קודם הביאה א"כ לא הי' חופה ולא שייך כאן נמצא כו' ואם הי' יחוד אינו יכול לטעון אח"כ כלל ואם טען מיד א"כ ע"כ זינתה קודם החופה ולא שייך כאן נמצא כו'. אמנם הש"ס בעי לאוקמי אפילו לר"מ דטענת בתולים ל' יום אפי' נסתרה. וכן משמע קצת בתוספתא דברייתא זו לר"מ ע"ש ופריך שפיר. ועוד כיון דתני בברייתא כנסה הראשון ויש עדים שלא נסתרה כו' ודייק הר"ן ז"ל מכאן דחופה לאו היינו יחוד ע"ש. ופריך שפיר כיון דע"כ הברייתא סברה דחופה בלא יחוד א"כ למה תני סתם אין לה טענת בתולים הא בהי' שעות אחר החופה של השני שיכול להיות שזינתה אחר החופה שפיר יש לה טענת בתולים דשייך כאן נמצא כנ"ל. אבל אנן דקי"ל דחופה היינו יחוד ולא משכחת לה כנ"ל ממילא לא קשה ולא בעי בעל לאלתר. והא דמשני קידש ובעל לאלתר באמת מצינן למימר גם בכנס ובעל לאלתר. ואפשר לדחות קושיא הנ"ל דוקא במומין מהני כאן נמצא כו' אבל בזנות מסייע לחזקת היתר חזקת כשירות דידה דודאי לא זינתה כשהיתה אשת איש רק בעודה פנוי' דאלימא חזקה הנ"ל והוי ג"כ תרתי שהוא אין תחתיו. ודוקא לענין אונס שמא שייך חזקה הנ"ל מה שאין כן לענין רצון

גם י"ל להירושלמי דאלמנה לית לה חופה רק בביאה א"כ כאן כיון שהיתה אלמנה לא שייך כאן נמצא כנ"ל

עוד י"ל לפי' תוס' שפירשו קושית הש"ס דהי' לנו להפסידה דאל"ה גם כהן לא יבא לב"ד וידור עמה באיסור ע"ש. וקשה הא תוס' ט' ע"א הקשו הא גם בכהן איכא ספק ספיקא ספק מוכת עץ כו' ותירצו מדלא טענה כו' ע"ש. וא"כ מאי חשש כאן באשת כהן שלא יבא לב"ד הא כשלא יבא לב"ד לא יהי' איסור כלל כל זמן דלא שייך הראיה מדלא טענה איכא ספק ספיקא גם באשת כהן ספק מוכת עץ ולא יהי' איסור, כנ"ל ולמה הי' לנו להפסידה כתובתה בחנם

אמנם למ"ש תוספות לעיל ט' ע"ב ד"ה אי למיתב דמוכת עץ לא שכיח והא דאמרינן כולהו נמי חבוטי מחבטינן היינו אליבא דר"ג אבל ר"י סבר דלא שכיח דהא סבר חרשת ושוטה יש להן טענת בתולים ע"ש. וא"כ פריך הש"ס אליבא דר"י דמסתמא אינה בחזקת מוכת עץ אף היכא דלא שייך מדלא טענה כמו חרשת כו' דלא שכיח. וליכא ספק ספיקא כמו שכתבו תוס' ט' וא"כ באשת כהן תהי' אסורה והי' לנו להפסידה הכתובה שלא יעשה איסור כמ"ש תוס' והוצרך לשינוי' בקידש ובעל לאלתר. ומיושב בפשיטות דלדידן דקי"ל כר"ג וחרשת כו' אין להן טענת בתולים לא קשה כנ"ל וניחוש כו' דלא יהי' איסור כלל ואין צורך לקידש ובעל לאלתר

(ז) אפילו יש עדים כו'. הנה מדנקיט הש"ע שהיא בחזקת בעולה כו' משמע דאף לאוסרה עליו אין לו טענת בתולים להב' כיון שבחזקת שנבעלה לראשון היא. ובאמת מש"ס משמע דבאשת כהן נאסרה עכ"פ דאי לאו הכי לא הוי פריך מידי וניחוש שמא תחתיו ע"ש בתוס'. והנה בשלמא באין עדים נראה מסברא דאינה נאסרת גם באשת כהן דהא ודאי היכא דאין ריעותא לא חיישינן שמא זינתה כלל וא"כ כיון שכל נשואה בחזקת בעולה סמכינן ממלא כשלא נמצא לה בתולים. גם לענין איסור דודאי נבעלה מהראשון ולמה ניחוש לתחתיו באיסור. ואף דאיכא חזקת הגוף דעכשיו זינתה מ"מ זה לא שייך רק בשאר בתולה דזינתה בודאי ועשתה איסור ואין ידוע אימת שייך לאוקמי בחזקת הגוף שהי' תחתיו דעכ"פ איתרע חזקת כשירות דידה אבל כאן שהספק שנבעלה מבעלה הראשון ולא איתרע כלל שלא זינתה כלל לא מהני החזקת הגוף לאוסרה כמו כל אלמנה דאטו תצטרך עדים שנבעלה מהראשון. ואף דאמרה לו שהיא בתולה מ"מ י"ל דלא מהני אמירה דיד לענין שתיאסר עליו. כיון שעכשיו חוזרת ואומרת שנבעלה לבעלה הראשון למה לא תוכל לחזור בה. ואפשר דדמי קצת לאומר לא לויתי ובאו עדים שלוה דאינו נאמן לחזור ולומר פרעתי. כמו כן כיון שאמרה בתולה אני ולא נמצא לה בתולים והוי כבאו עדים ושוב אינה נאמנת לומר נבעלתי בהיתר לראשון. ויש לדחות דשם הודה שלא פרע ומאמינים ע"ז לגמרי אבל כאן כיון שע"כ הוא שקר והיא בעולה. א"כ על זה שוב ליכא הודאה אי מהראשון אי בזנות דאטו במאי שאמרה בתולה אני הודית יותר מנבעלה בזנות מלבעלה

אך י"ל למ"ש רש"י ז"ל בש"ס ל"ו כולהו רואות ומראות לאמן כו' דלכך לא מחזקינן בחזקת מוכת עץ שהיתה פוסקת בשעת קדושין שהיא מוכת עץ כיון שיודעת ע"ש וא"כ גם כאן היתה אומרת שנבעלה מבעלה. אך להתוס' שם דהראי' מדלא טענה עכשיו כשלא נמצא לה בתולים שהיא מוכת עץ. וא"כ בשלמא כשטוענת בתולה אני עתה גם כאן שייך כנ"ל דאין להסתפק שנבעלה מבעל' דהיתה טוענת כיון שאין גנאי בכך. אבל כשטוענת באמת עתה כך שנבעלה אצל הא' למה לא תהי' נאמנת כיון שכל נשואה בחזקת בעולה היא

ורש"י ז"ל פי' במתני' בתולה אלמנה מן הנשואין כו' שנכנסה לחופה ומת בעלה בחזקת שלא נבעלה ע"ש, והיינו דאף שאין עדים שדקדקו ע"ז אם נבעלה או לא אבל עכ"פ מוחזקת בחזקת שלא נבעלה והי' קול וכה"ג. ולכך מספקינן שמא תחתיו זינתה דיש ריעותא דהי' בחזקת שלא נבעלה. אמנם הא רש"י ז"ל כתב כתובתה מנה כו' דבחזקת בעולה קיימא ע"ש א"כ ע"כ דמתניתין הוא גופיה קמ"ל דאף שהיתה אצל העולם בחזקת שלא נבעלה מ"מ אמרינן דליתא רק היא בחזקת שנבעלה כיון שנכנסה לחופה כנ"ל. וא"כ אין ריעותא כלל במה שלא נמצא בתולים ולמה תאסור

והי' אפשר לומר דבזה פליגי רבה ור' אשי רבה סבר דאין הטעם במתניתין דבחזקת בעולה היא רק דאף שהיא בחזקת בתולה אין לה רק מנה. דבטל חינא