חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג לד

בביאה לא נעשית נשואה כנ"ל ולית לה כתובה ופריך שפיר. משא"כ לדידן דיש חופה לפסולות. ואפשר עוד דלהפוסקים דבאלמנה לא קני' חופה רק ביאה כמ"ש תוספות ריש יומא מהירושלמי. א"כ שוב לא הוי עודר בנכסי הגר כיון שידע שהיא אלמנה נתכוין שפיר לקנותה בביאה דאף אי מותרת מ"מ לית לה חופה ושוב אף שאסורה הוי נשואה כנ"ל. ויש לדחות

עוד י"ל דהנה יש לישב קושית תוס' הנ"ל דהוי ספק ספיקא דאשת כהן באונס לא מפסדה כתובתה. דהנה קי"ל דעוברת על דת משה לית לה כתובה כגון משמשתו נדה כיון שהכשילתו ולא אמרה לו שהיא נדה ועי"כ עשה איסור. ועיין לקמן סי' קט"ו דעת רש"י וכמה פוסקים דעוברת ע"ד משה לא בעי התראה וכן בשאר איסורים ע"ש. וא"כ נראה דנהי דאשת כהן שנאנסה לא הפסידה כתובתה אף שנאנסה. מ"מ אם לא אמרה לו שנאנסה ושימשה עמו שוב הפסידה כתובתה מטעם עוברת על דת כיון שהיא אשת כהן ואסורה להכשילתו והוי כמו משמשתו נדה וכהאי גוונא כנ"ל. ואף שיש לחלק דבשלמא נדה וכהאי גוונא אם היתה אומרת לו היתה נאמנת והי' פורש מה שאין כן בזה אף שהיתה אומרת טמאה אני לך אינה נאמנת משום עיני' נתנה באחר דקי"ל כמשנה אחרונה וא"כ לא הכשילתו במה שלא אמרה [חסר[

ועוד די"ל דלטעם הר"ן ז"ל דאפקעינהו רבנן לקדושין כו' וא"כ אם היתה אומרת והי' הב"ד פוסקין דמותרת באמת לא הי' איסור כלל דאפקעינהו משא"כ כשלא אמרה. ויש לדחות דגם בלא אמרה שייך כנ"ל. ועוד לטעם משום דמשעבדא לי' אינה נאמנת ע"ש י"ל דדוקא נשואה אבל ארוסה י"ל דלא משעבדא עדיין ועוד כיון שיתברר אם תמצא בתולה אסור לו לבא עליה דשמא יתברר כדבריו ואז לא יהי' שייך אפקעינהו כיון שמבורר וממילא יהי' למפרע הביאה באיסור והיתה נאמנת בארוסה. ועוד נראה עיקר דנהי [דאנן[ פוסקין כשאומרת טמאה אני לך דאינה נאמנת אבל מ"מ אם היא יודעת האמת שאסורה לו והאיסור גם עליה פשיטא שהיא אסורה להיבעל לו ואף שיהי' לה דין מורדת מ"מ מה בכך תפסיד הכתובה אם כתב לה ודאי דמחויבת שלא תרצה להבעל לו כדי שלא תעשה איסור. וממילא כיון ששימשה ולא אמרה הוי שפיר עוברת על דת משה והפסידה כתובתה כיון שזינתה באונס כנ"ל. אך יש לחלק עוד דדוקא בכל מקום עוברת ע"ד שפיר הפסידה הכתובה דהיא גרמא שלא יוכל לדור עמה מחשש שמא תכשילנו עוד. אבל באשת כהן שנאנסה שבל"ז אסורה עליו רק דיש לה כתובה דנסתחפה שדהו כיון שהי' באונס וא"כ אף שעברה ע"ד לא שייך שהיא גרמה שלא יוכל לדור עמה דהא בל"ז ג"כ היתה אסורה ולא גרמה בזה שעברה על דת איסור יותר. אך אינו מוכרח דהא אמר בש"ס הטעם דנאנסה אית לה כתובה דמצית למימר אנא הא קאימנא ואת קדושת כהונתך גרמה לך ע"ש. וא"כ כיון שהיא עוברת ע"ד ג"כ א"כ גם מצידה לא הי' יכול לדור עמה ודמי לאשת כהן שזינתה באונס ואח"כ זינתה ברצון ג"כ דנראה דמפסדא כתובתה. ויש לדחות קצת ואינו מוכרח

שוב ראיתי מפורש כמ"ש בש"ס סוטה ל"ה ול"ו במשנה אלמנה לכ"ג כו' אף דבל"ז אסורה ואית לה כתובה מ"מ כשעברה על דת ג"כ מפסדת כתובתה ע"ש ברש"י ז"ל. וא"כ אי נימא כנ"ל מיושב קושית תוספות דפריך שפיר וניחוש שמא תחתיו זינתה ושפיר באשת כהן ג"כ מפסדה דגם לענין כתובה ליכא רק חדא ספיקא דאם תחתיו אף שהי' באונס הפסידה כתובתה מטעם עוברת על דת כיון שבא עליה ואיירי אחר הביאה כנ"ל

אמנם י"ל למ"ש הפו' דהטעם בכל דוכתי דמפסדה הכתובה מספק שמא אין תחתיו הוא משום דהוי איני יודע אם נתחייבתי לך דאם אין תחתיו והוי מקח טעות לא נתחייב לה מעולם ולכך פטור מספק. אך לכאורה כאן דהוא להיפוך שאם אין תחתיו יש לה כתובה רק שתפסיד מספק שמא תחתיו ברצון א"כ הוי איני יודע אם פרעתיך ואף בספק יהי' חייב כיון שודאי נתחייב והספק אם נפטר כנ"ל. ולמה להו לתוס' לומר משום ספק ספיקא. אך י"ל כיון דארוסה לית לה כתובה רק משעת חופה וא"כ כיון שהספק שמא תחתיו זינתה היינו קודם החופה אחר אירוסין א"כ לא נתחייב כלל מעולם דבשעת חופה. כבר לא הי' לה והוי שפיר איני יודע אם נתחייבתי לך כנ"ל

אמנם שוב יש לדחות הנ"ל כיון דאמרינן שנאנסה רק דשוב מפסדת מטעם עוברת על דת שנבעלה לו וא"כ אף שנאנסה קודם החופה מ"מ הי' מגיע לה הכתובה רק דמפסדת בשעת הביאה שנבעלה לבעלה דאז עברה על דת. וא"כ לענין ספק זה שוב הוי איני יודע אם פרעתיך דהא הי' מגיע לה בודאי גם אחר החופה רק הספק אם נאנסה תחתיו ואז הפסידה משעה שבא עלי' וא"י אם נפטר. וממילא אף שאין כאן רק חדא ספיקא תחתיו או אין תחתיו מ"מ לא מפסדה הכתובה דהוי איני יודע אם פרעתיך דחייב כנ"ל. ועדיין קשה קושיית תוספות דיהי' לה כתובה דנגד רצון הוי ספק ספיקא. רק מטעם עוברת על ק ובזה חייב אף בחדא ספיקא כנ"ל

אמנם אי אין חופה לפסולות וא"כ אם נאנסה תחתיו והיתה אסורה לא נעשית נשואה ע"י החופה רק ע"י הביאה וא"כ חיוב הכתובה נעשה בשעת הביאה ואז היא עוברת על דת ואין לה כתובה וא"כ שוב עדיין הוי איני יודע אם נתחייבתי לך כיון שהספק הוא שמא תחתיו זינתה ואף באונס מ"מ לא התחיל חיוב כיון שלא נעשית נשואה עד הביאה ואז היתה עוברת על דת ופריך שפיר וניחוש כו' ולא יהי' לה כתובה באשת כהן כנ"ל. ומשני בקידש כו'. אבל לדידן דקי"ל יש חופה לפסולות לא קשה כלל דשפיר אין לה טענת בתולים דאף באשת כהן לא מפסדא דאיכא ספק ספיקא דנגד הספק תחתיו שתהי' עוברת על דת הוי איני יודע אם פרעתיך שהתחיל החיוב משעת חופה וחייב כנ"ל. והש"ס לא פריך רק למאן דאמר אין חופה לפסולות כנ"ל. משא"כ לדידן לא צריך קידש ובעל לאלתר

עוד י"ל דהנה יש ליישב קושית תוס' בפשיטות. דהא קשה למה חשיב לעיל ספק ספיקא ספק תחתיו או אין תחתיו הא נוקמי בחזקת הגוף דודאי תחתיו וצריך לומר משום דאיכא חזקת היתר לבעלה נגדו קשה דהא כתבו תוס' פרק המדיר דלא חשיבא כלל נגד חזקת הגוף וע"כ צ"ל דמ"מ במקום תרי ספיקי מהני. אף שיכול להיות שזינתה אחר החופה א"כ איכא החזקה דכאן נמצא וכאן הי' וודאי תחתיו זינתה דאלים טובא אפילו להוציא ע"ש והוי תרתי במקום חדא כאן נמצא כו' וחזקת הגוף. אך י"ל דמסייע גם חזקת פנויה שהי' אין תחתיו והוי מקח טעות כמו שכתבו תוספ' גבי מומ ע"ש. והוי ג"כ תרתי חזקת היתר וחזקת פנויה. אמנם זה שפיר לעיל דהא אין תחתיו הוי כנסה בחזקת בתולה כו' והיא פנוי'. אמנם כאן גבי בתולה אלמנה מן הנשואין כו' דאי אין תחתיו שפיר מקודשת דכנסה ראשון כו' א"כ