חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג לג

ואפשר לישב דהנה בהא דר"א דמשני שאני הכא שהרי כנסה ראשון ואינו מובן דלמה לא יסמוך על העדים שהיא בעולה ובתוס' כתבו דסבור לשבחה אמרו כו'. והרמב"ן והרשב"א ז"ל תירצו בפשיטות דדוקא כנסה בחזקת בתולה גמורה והיא בעולה אז הוא טעות דסתמא מקפיד. אבל כאן עכ"פ כנסה בחזקת בתולה נשואה שכבר נכנסה לחופה ובטל חינא ואעפ"כ כנסה. ולכן גם שנמצאת בעולה אין זה חילוק כ"כ אצל ב"א שיהי' בסתם מקח טעות ולכך אין לה טענת בתולים עיין שם.

והנה גבי כל הטריפות דק"ל שהוא מום ומבטל המקח כיון שאינו ראוי מצד איסור וכתב הר"ן ז"ל חולין פרק אלו טריפות דגם בנולד ספק טריפות ונתברר שהי' קודם המקח ג"כ הוי מקח טעות בודאי ולא אמרינן לענין ממון המוציא מחבירו עליו הראיה ושמא אינו טריפה כלל. מ"מ כיון דאסור לעלמא יהא מס' או ודאי הוי מקח טעות. דמ"מ אינו ראוי ע"ש והכי ק"ל. והנה בחייבי לאוין ולא הכיר בה ג"כ אין להם כתובה דהוי טעות. ואף לענין קדושין הקשו דיהי' טעות לגמרי כיון דאסורה עליו והוי מום. ותירץ הר"ן ז"ל דהי' לו לחקור מקודם ומדלא חקר נתרצה ע"ש. וא"כ יש לישב קושית תוס' הנ"ל. דפריך שפיר וניחוש שמא תחתיו זינתה וא"כ באשת כהן דהדין הוא דאסורה דליכא לענין איסור רק חד ספק שמא אין תחתיו כו' א"כ ממילא גם כתובה לא יהי' לה. וא"ל דלענין כתובה הוי ספק ספיקא שמא אין תחתיו ואית לה. ז"א דהא כל הטעם דאית לה באין תחתיו ואף דהא כנסה בחזקת בתולה מ"מ הא כנסה בחזקת בתולה נשואה שבטל חינא ואין קפידא בין בעולה כמ"ש הרשב"א ז"ל הנ"ל. וזה שפיר היכא דמותרת שפיר אין קפידא. אבל בהנ"ל באשת כהן כיון דאסורה עליו מספק שמא תחתיו. א"כ שוב כשבאמת אין תחתיו זינתה אין לה כתובה מטעם מקח טעות דשפיר יש קפידא שכנסה בחזקת בתולה ואף דהיתה נשואה מ"מ אם היתה בתולה היתה מותרת לו עכ"פ ונמצאת בעולה דאסורה לו מספק שמא תחתיו זינתה והוי שפיר מקח טעות דהקפידא מצד האיסור ואף שהוא מספק מ"מ הוי מום כדברי הר"ן ז"ל הנ"ל כיון דבין כך ובין כך אסורה עליו ולא יוכל לדור עמה ע"י שהיתה בעולה וא"כ נהי דאם הי' תחתיו באונס אית לה כתובה מ"מ אם הי' אין תחתיו שפיר לית לה דהוי מום שתהי' אסורה מספק שמא תחתיו. והוי כחייבי לאוין בלא הכיר בה. ועדיף דהוי מום גמור ולא שייך תירוץ הר"ן דהי' לו לחקור כו'. דהא העידו עדים שלא נסתרה וחקר באמת ומה שייך חקירה יותר כיון שהעידו עדים. ופריך שפיר וניחוש שמא תחתיו וממילא אסורה וכיון שאסורה ממילא אין לה כתובה ג"כ דליכא ספק ספיקא דאף שאין תחתיו הוי מקח טעות משום האיסור כנ"ל ובשלמא לפי' התוספות לא שייך זה שהם פי' דסבור לשבחה כו' וכנסה בחזקת בעולה כו' א"כ גם מצד האיסור אינו מקח טעות דהא ידע שהיא בעולה ולענין איסור תהי' אסורה מספק. אבל לרשב"א ושאר פוסקים הנ"ל דשפיר כנסה בחזקת בתולה רק דלא הוי קפידא בין נשואה לבעולה כ"כ כנ"ל. א"כ שפיר הוי מקח טעות מצד האיסור כנ"ל ופריך שפיר. וע"ז משני הש"ס כגון שקידש ובעל לאלתר והיינו דבשלמא אם בשעה שקידשה השני לא הי' אפשר שתהי' מותרת לו כיון שהיא בעולה אז הי' שפיר מקח טעות כנ"ל אם נבעלה קודם דהי' כבר בה דבר שנאסרה עליו עבורו וכמו ספק טריפות במקח כנ"ל. אבל כאן בקידש הב' ובעל לאלתר שפיר מותרת לו דאין חשש שמא תחתיו זינתה וא"כ שוב אף בלא בעל לאלתר דאסורה מ"מ לא מפסדה הכתובה דהוי ספק ספיקא כקושית תוס' הנ"ל דא"ל כנ"ל דאף שאין תחתיו הוי מקח טעות דזה אינו דאם אין תחתיו באמת לא הי' כלל טעות בשעת הקדושין דאז הי' בידו לבא עלי' לאלתר ותהי' מותרת לו כיון שהי' אין תחתיו באמת וכל האיסור שאסורה עליו הוא מצד שלא בעלה לאלתר אחר הקדושין ויש ספק שמא תחתיו. וא"כ איסור זה נולד אחר הקדושין ולא הי' טעות כלל בשעת הקדושין וכמו נטרף אחר המקח. וא"כ אי אין תחתיו שפיר אית לה כתובה ומשני רק דמשכחת לה שתהי' מותרת בבעל לאלתר ושוב אף בלא בעל לאלתר אית לה כתובה

ומיושב בזה דבאמת הוא דוחק גדול דברייתא תני סתמא אין להב' טענת בתולים ונוקי דוקא בבעל לאלתר. ולמ"ש מיושב דבאמת עכשיו דמשני דמשכחת לה בבעל לאלתר שוב איירי הברייתא ומתניתין בכל גווני דאינו מפסדת הכתובה. ומיושב שפיר הרי"ף ורמב"ם וטור וש"ע דפסקו סתמא דאין לה טענת בתולים להפסידה כתובתה דבאמת למסקנא לא מפסדה כלל הכתובה אף בלא בעל לאלתר כנ"ל ואתי שפיר

עוד י"ל דיש לישב קושית תוס' הנ"ל דהוי ספק ספיקא שמא באונס ואף באשת כהן מ"מ באונס אית לה כתובה כו'. וי"ל להפוסקים דארוסה לית לה כתובה. וא"כ לשמואל דאמר אין חופה לפסולות יבמות נ"ז וכן ביאה דאיסורא [אינה] גומרת כמו שכתב הר"ן ז"ל פ"ק דקדושין. וא"כ מיושב דפריך שפיר וניחוש שמא תחתיו זינתה והיינו אחר הקדושין קודם הנשואין דאחר הנשואין לא חיישינן כמ"ש השיטה ע"ש. וא"כ ממילא באשת כהן לית לה כתובה דנהי דק"ל אשת כהן שנאנסה אית לה כתובה. מ"מ היינו כשהיא אשתו מכבר. אבל כאן כיון שנאנסה קודם החופה ונאסרה עליו שוב לא הועיל החופה והביאה לעשות נשואה כלל כיון דאין חופה לפסולות כנ"ל. וממילא היא ארוסה עדיין ולית לה כתובה. ופריך שפיר דתני סתם אין לה טענת בתולים ואף בלא כתב לה לא מפסדה ופריך וניחוש כו' ותפסיד שפיר הכתובה מספק דליכא אלא חד ספיקא באשת כהן דאי תחתיו לית לה כתובה וקשיא לשמואל דאמר אין חופה לפסולות כו' ומשני בקידש ובעל לאלתר:

ומיושב שפיר דלדידן דקי"ל כרב דיש חופה לפסולות ע"ש ממילא לא בעינן כלל קידש ובעל לאלתר דאף שנאנסה תחתיו אית לה כתובה ואיכא ספק ספיקא ולא מפסדא אף באשת כהן כנ"ל. ואף דמשמע קצת מסוגיא דיבמות שם דביאה גומרת אף למאן דאמר אין חופה לפסולות ע"ש. מ"מ י"ל דהא מבואר בפ' דבעינן בביאה שיתכוין לקנותה לשם נשואין כמו כל הקנינים דבעי כוונה. וא"כ כיון דבכשרות גמרה החופה לחוד רק בפסולות אין חופה ואינו גומר רק הביאה א"כ י"ל כיון דקי"ל עודר בנכסי הגר וסבור שהן שלו לא קנה כיון שהי' סבור שכבר קנאו ולא נתכוין בקנין זה לקנות ועיין ש"ס יבמות פרק ר"ג דשייך זה בקניני אישות ע"ש. וא"כ כאן שהב' כנסה לחופה ואחר כך בא עליה דסתמא קתני וכבכל מקום. וא"כ כיון שכנסה בחזקת בתולה ומותרת וקנאה בחופה לחוד, א"כ לא נתכוין כלל לקנותה בביאה שתגמור לנשואין דסבור שכבר קנאה בחופה וכמו סבור שהן שלו כנ"ל. וכיון שבאמת היתה אסורה ולא קנאה בחופה דאין חופה לפסולות ממילא גם