חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג לא

בעודה ארוסה כשמת אח"כ או גירשה אם היא בחזקת בתולה שתהי' כתובתה ר' או לא. די"ל דוקא הוא עצמו אין לו טענת בתולים כשהיא טוענת שבא עלי' או במיגו שהיתה טוענת ע"ש. אבל סתם י"ל דיש לה דין בתולה אח"כ. אך למ"ש תוס' [כתובות[ ט' ע"ב דגם נגד החזקה דאין אדם טורח כו' מהני חזקה זו דודאי לא מוקי אנפשי' ביהודה ע"ש. א"כ מכ"ש נגד אחר דליכא חזקה דאין אדם כו' דהיא בסתמא בחזקת בעולה משום חזקה דלא מוקי אנפשי' ואף שאומרת שהיא בתולה לא מהני כמו בנשואה כנ"ל. אולם לישנא דמתניתין דתני סתם בתולה אלמנה מן האירוסין כו' משמע אף ביהודה

שוב ראיתי בשיטה מקובצת במתני' דבתולה אלמנה כו' כתב ונראה לי דאפילו ביהודה שמיחדין מן אירוסין כתובתה ר' דבחזקת בתולה נשאת שלא הי' כ"א יחוד בעלמא ע"ש. אמנם נראה לע"ד דלטעמיה אזיל שכתב ט' ע"ב כדברי רש"י ז"ל ודחה דברי תוס' דהטעם משום חזקה דלא מוקי אנפשי' כו' משום דלא הי' רק יחוד אבל לא הי' בא עלי' כלל כמו בא על ארוסתו בבית חמיו וכ' כדברי רש"י ז"ל משום שמא הערה בה ושכח. והא דאמר יבמות קי"א דלא מוקי אנפשי' היינו דוקא בנשואה אחר החופה ע"ש. ולכך כתב כאן שפיר דהיא בחזקת בתולה גם ביהודה כיון דלא שייך חזקה הנ"ל. ואין לומר דתהי' כבעולה מטעם חשש שכ' רש"י ז"ל שמא הערה ושכח דז"א דזה דוקא בלא מצא בתולים דיש ריעותא אמרינן] דלא זינתה רק הערה ושכח משא"כ בסתם שנתאלמנה מן האירוסין מה"ת לחוש לזה והיא בחזקת בתולה ולכך פסק דכתובתה ר'. אבל לדעת תוס' ורמב"ן ושאר פוסקים דמטעם חזקה דלא מוקי אנפשי' שייך גם ביהודה וגם דמותר לבא עלי' דזה הי' כחופה שפיר נראה דכתובתה ק' אח"כ דהיא בחזקת בעולה כנ"ל

אמנם נראה ביש עדים שלא נסתרה דכתובתה ר' דהא הירושלמי נתן הטעם דבתולה מן הנשואין אין לה רק ק' אף דלא נסתרה משום דבטל חינא כשנכנסה לחופה כבר ע"ש. וא"כ ביהודה דהיא ארוסה רק כשנסתרה נעשה אז החופה וא"כ כשיש עדים שלא נסתרה א"כ מעידים העדים שלא הי' חופה ולא בטל חינא ויש לה ר' כנ"ל

סעיף ב נתאלמנה או נתגרשה או נחלצה מן הנשואין כגון שנכנסה לחופה הרי היא בחזקת בעולה ואין לה אלא מנה ואין עלי' טענות בתולים אפילו יש לה עדים שלא נסתרה עם הראשון

(ג) או נחלצה. כ' ח"מ וב"ש דאגב רישא נקטי' דבזה אין שום חידוש כיון שכבר היא אלמנה ע"ש וי"ל בפשיטות למ"ש לקמן ה' יבום (סי' קס"ו ס"ב] דגם ביבם צריך קדושין וחופה מדרבנן. וא"כ י"ל כונת המשנה חלוצה מן הנשואין היינו שנתאלמנה מן האירוסין רק שהיבם חלץ לה מן הנשואין אחר שכבר קידשה וכנסה לחופה חלץ לה ואף דבעי גט ג"כ למאמרו מדרבנן מ"מ הא כבר תני לה גרושה ונקיט רק חלוצה. והוי ס"ד דבזה אינו בחזקת בעולה מהיבם דהחלוצה מוכחת שלא נבעלה שאם הי' בא עלי' לא הי' חולץ לה והי' נותן רק גט לחוד דכשבעלה היא כאשתו לכל דבר וכונס אותה הב' בחזקת בתולה. וקמ"ל דלא אמרינן החליצה מוכחת דמ"מ היא בחזקת בעולה כיון שנכנסה לחופה עם היבם ואף דאמרינן ביבמה דמוקי אנפשי' עד ל' יום מ"מ ספק בעולה היא עיין לקמן סי' קס"ז ולא כנסה הב' בחזקת בתולה כנ"ל

(ד) בחזקת בעולה כו' כן הוא לשון רש"י ז"ל ג"כ ובאמת אף שמוצא דם בתולים [ופתחה סתום] דודאי בתולה היתה אעפ"כ אין לה רק ק'. והיינו דכיון דקודם ביאתו בשעת חופה היא בחזקת בעולה מראשון מסתמא ולא תיקנו לה כתובה רק כשאר בעולה ואף דאח"כ איגלאי מלתא שהיתה בתולה לא חילקו חכמים. ותלו איך היא מוחזקת בשעת חופה דאז חל החיוב כנ"ל. אמנם זה שפיר אי כתובה דרבנן. אבל להפוסקים דכתובת בתולה דאורייתא א"כ למה לא יתחייב לה ר' כשנמצא בתולים כיון שנתברר שהיתה בתולה וחייב לה מה"ת ר' ומה בכך שלא נודע מעיקרא והרמב"ם ז"ל פ' י"א מה"א כ' ג"כ לפי שחזקת נשואה שתיבעל לפיכך תיקנו לה חכמים רק ק' כבעולה בין נבעלה ובין לא נבעלה ע"ש. ומשמע ג"כ דאם הי, דאורייתא שפיר הי' חייב בלא נבעלה וקשה לדעת תום והרבה פוסקים דכתובת בתולה מה"ת

והיה אפשר דהא למ"ד מה"ת יליף לה כתובת י' מהא דישקול כמוהר הבתולות שיהא מוהר הבתולות כזה מכאן כו' דכתובה מה"ת. ודמי לקנס והרמב"ם ז"ל מה' נערה ה' ט' פ' דגרושה מן הנשואין אין לה קנס אף שהיא בתולה, וא"כ ממילא אף כתובה לית לה מה"ת אך הא גופי' קשה למה לא יהי' לה קנס שהוא מה"ת ועוד דבירושלמי ריש כתובות הלכה ב' והלכה ד' מבואר להדיא היפוך דברי הרמב"ם ז"ל הנ"ל דאמר וכי בקנס הדבר תלוי הרי בוגרת דאין לה קנס כו' הרי בתולה מן הנישואין דיש לה קנס וכתובתה ק' ומהתימה על נושאי כלי הרמב"ם ז"ל שלא הביאו ירושלמי הנ"ל. שוב ראיתי בס' פני משה על הירושלמי שהקשה על הרמב"ם ז"ל כנ"ל

והנה הי' אפשר לומר דתליא בפלוגתא דרב ושמואל יבמות נ"ז ע"ב אי יש חופה לפסולות ופירש"י ז"ל דחופה כבעולה דמי' ובחופה לחוד מיפסלא כבעולה ע"ש וי"ל דהירושלמי אליבא דשמואל ולא הוי חופה כבעולה ויש לה קנס. משא"כ הרמב"ם ז"ל דפסק כרב החופה לחוד הוי כביאה ואין לה קנס

אמנם אין זה נראה דהתם פליגי רק מדרבנן עיין בתוס' אבל לא שתהי' נקראת בעולה. אדרבא הא חזינן כתובות מ"ט ובכמה דוכתי דבעי קרא ארוסה ולא נשואה למעוטי נכנסה לחופה ולא אימעוט לבתולה ולא בעולה ודוחק לומר דילפינן מהני. ומדברי תוס' מ"ט ד"ה ואימא כו' אין ראיה דשם כונתם באותן דגלי קרא למעט נכנסה לחופה ע"ש. והרמב"ם ז"ל פרק י"ט מהלכות איסורי ביאה הלכה ג' כתב ואם נשאת אע"פ שלא נבעלה נתחללה שכל נשואה בחזקת בעולה אע"פ שנמצאת בתולה

והנראה לע"ד לפרש בהנ"ל דהא מבואר בש"ס ריש כתובות דרוב בקיאין בהטי' ונשאר פתחה סתום ודם בתולים ע"ש. וא"כ שפיר כל נשואה בחזקת בעולה ואף שנמצא לה בתולים מ"מ אמרינן שבא עלי' בהטי'. וזהו שסיים הרמב"ם ז"ל פרק י"ט מאיסורי ביאה שכל נשואה כו' אע"פ שנמצאת בתולה היינו שנמצא לה בתולים מ"מ בחזקת בעולה היא והי' בהטי'. ומה שהתחיל אע"פ שלא נבעלה אין כוונתו שיש עדים ממש שלא זזה ידם ויודעין שלא נבעלה דבזה לא נתחללה מה"ת. ואף לר' אשי דאמר כאן אף ביש עדים שלא נסתרה כנסה בחזקת בתולה מ"מ דוקא לענין שהוא לא סמך אעדים כמ"ש תוס' דסבור לשבחה אומרים ע"ש. אבל אנן ודאי על עדים סמכינן כיון שמעידים בב"ד