חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג כו

דדיבורא בעלמא ויודעת ודאי שיחזיר לה לכך י"ל דלא מהני ע"פ

ומיושב בזה מ"ש הב"ש דהא בש"ע סי' ק"ה כתב דמהני מחילה ע"פ בכתובה ותירץ דשם איירי כשרוצה לגרשה ולא ידור עמה אח"כ ע"ש ואינו מובן החילוק. ולהנ"ל אתי שפיר דהתם כשלא ידור עמה א"כ לא יכתוב לה כלל כתובה אחרת. ושוב הוי מחילה גמורה דיודעת שלא יהי' לה כנ"ל. ודוקא כשידור עמה לדידן דיצטרך לכתוב אחרת כנ"ל

ויש לישב ג"כ הא דאמר בסוף לד"ה אינה מוחלת כו' למ"ש בשיטה מקובצת דאחר הביאה י"ל דמודה ר"י דהוי ביאת זנות כשמוחלת דסברה דנמאסת בעיני' משא"כ קודם הביאה ע"ש. וממילא זה עצמו החילוק דלא מהני המחילה ע"פ כיון דמודה כשמוחלת אחר הביאה דיהי' אסור לדור עמה ויצטרך לכתוב כתובה אחרת ושוב לא מהני המחילה כנ"ל. משא"כ בתחלה כשמוחלת דמותר לשהות עמה ושוב הוי מחילה גמורה ומהני בע"פ ג"כ כנ"ל

ומיושב ג"כ קושית תוספ' נ"א ד"ה מני שהקשו מה דייק מר"מ דכל הפוחת אפילו בתנאה דלמא כוונתו הפוחת בסוף ביאה דלא מהני המחילה ע"ש. ולהנ"ל א"ש דלא שייך למיתני כל הפוחת כו' בסוף ביאה דלא מהני ה"ז ביאת זנות כו' הא כל הטעם דלא מהני הוא מסתעף רק מזה שהוא ביאת זנות דאל"ה הי' שפיר מהני כנ"ל

אמנם באמת נראה עיקר הטעם כמ"ש לעיל בשם התוס' דחכמים עשו חיזוק שלא יועיל מחילה ע"פ לר' יהודה כנ"ל. וא"ש ג"כ החילוק שכתב הב"ש דדוקא כשרוצה לדור עמה אח"כ הי' התקנה כנ"ל מה שאין כן כשאינו דר עמה אח"כ שפיר מהני ע"פ ולכך לקמן סי' ק"ה פסק דמהני מוחלת כו' ע"ש

ונראה די"ל עוד טעם דלא מהני מחילה ע"פ בכתובה די"ל כמ"ש דהא אין שיעבוד הגוף בכתובה רק השיעבוד נכסים לשלם מקרקע דמטלטלין לא משתעבדי. וי"ל דאף דבכל מקום ליכא שיעבוד נכסים בלא שיעבוד הגוף בכתובה הי' התקנה כך כיון שהוצרכו לתקן שלא תגבה מטלטלין. אך דוחק שיהי' התקנה שלא ככל מקום ועוד דבמכרה כתובה למה תוכל למחול כמש"ל

אמנם י"ל דלכאורה למה לא מהני שיעבוד בפירש שיעבוד נכסים בלא שיעבוד הגוף הא הוי כקנין על תנאי שמקנה הנכסים בתנאי אם לא ישלם לזמן פלוני יגבה הנכסים בזמן ההוא שיהי' שלו. ואם אינו בתורת ערבין בי' יהי' בתורת קנין. אך ז"א לענין לגבות מלקוחות שקנו מהלוה קודם שגובה כיון דקי"ל מכאן ולהבא גובה וא"כ הא באחר ל' אם מכר קודם אינו גובה דקנין זה קדם. וא"כ א"א להמלוה לגבות מלקוחות בתורת קנין דאחר שלשים רק בתורת שיעבוד וערבות שזה מיד ערבין ביה ולכך גם לרבא אתי מלוה וטריף כו' וזה כשאין שיעבוד הגוף אי אפשר לשעבד הנכסין ערבין. ורק בתורת קנין ממילא לא גבי דקדמו הלוקח או יורש כנ"ל

אך לאביי דלמפרע גובה לכאורה כיון דהוי כל שיעבוד קנין מעכשיו. א"כ ממילא אף בלי שיעבוד הגוף יהי' מהני דמה שמשעבד נכסיו הוי מקנה מעכשיו ולאחר זמן כשלא ישלם אז יהיו הנכסים קונין למפרע ושפיר גבי מיורש ומלקוחות דהא זבין מלוה מהני כו'. וא"כ אף לרבא דמכאן ולהבא גבי מ"מ הא י"ל דהיינו אף שמשעבד עצמו בסתם אמרינן כוונתו רק מכאן ולהבא דלמה נימא מעכשיו כיון שדי בכן וכדאמרינן יד בעל השער על התחתונה אבל באין שיעבוד הגוף ומשעבד נכסיו לחוד דאם לא יהי' כוונתו מעכשיו לא יועיל כלום שוב נימא דבסתם כוונתו מעכשיו ומהני גם שיעבוד נכסי לחוד כמו דאמרינן דהיכא דיתבטל השטר לגמרי לא אמרינן יד בעל השטר על התחתונה גבי אחר הפסח בש"ע [חו"מ סי' מ"ב ס"ט]. ויועיל שיעבוד נכסי לחוד גם לדידן ואף דגבי מת דב' לשונות משמע בגיטין כ"ו לא אמרינן מה"ט דאם יהי' הפי' אחר מיתה לא יועיל דאין גט לאחר מיתה דנחשוב הפי' מעכשיו ע"ש מ"מ הא קי"ל כר' יוסי דזמנו של שטר מוכיח עליו דהפי' מעכשיו וא"כ ע"כ הא דלרבא מכאן ולהבא גובה היינו דאף שזמנו של שטר מוכיח מעכשיו היינו שהשיעבוד מעכשיו אבל לא הקנין דדי בזה שיצטרך הזמן כדי לגבות מן הלקוחות בתורת שיעבוד אף שאין הקנין עד אח"כ. אבל בשיעבוד נכסיו לחוד דאם אינו קנין מעכשיו אין השיעבוד מועיל ואין הזמן מועיל כלום ושוב אמרינן זמנו של שטר מוכיח שהכונה מעכשיו. והגם שי"ל דכיון דלשון שיעבוד במלוה הוא בתורת ערבות שוב אין אנו מפרשים כלל הלשון שיעבוד בתורת קנין מעכשיו דשיעבוד אינו לשון קנין רק ערבות וכיון שאינו מועיל בלי שיעבוד הגוף אינו מועיל כלל כנ"ל. ודוחק

אך י"ל כיון דאם הי' קנין גמור מעכשיו הי' צריך לשלם הפירות שאכל הלוה עד הזמן כמבואר פרק איזהו נשך וכיון שרק שיעבוד ונשאר הקרקע בידו ואוכל הפירות אמרינן דודאי אין הכוונה קנין מעכשיו להוסיף עליו עוד חיוב אחר יותר ממעות הלואה לשלם הפירות שאכל זה לא אמרינן. ואף דיש לומר גופא מהיום ופירי לאחר ל'. ז"א כיון שלא הזכיר הפירות כלל כמ"ש תוס' ב"ב. ורק שיעבוד הקרקע ואו מעכשיו ואו אחר זמן. ולא אמרינן מעכשיו כיון שהוא גירעון זכותו לפירות. וגם דהוי צד אחד ברבית ע"ש פרק איזהו נשך דאסור. ולכך רק אחר זמן ואינו מועיל כנ"ל. וא"כ מיושב בכתובה אף אי אין שיעבוד הגוף י"ל דמהני השיעבוד נכסי לחוד דהוי כקנין מעכשיו כיון דאל"ה לא מהני וכאן אין שום גריעותא לו במה שהוא מעכשיו שלה כשימות או יגרש. דהא הבעל אוכל פירות אף מקרקע שלה וגם אם יהי' למפרע שלה מ"מ לא יצטרך לשלם בעד הפירות שאכל דאף דהנותן מתנה לאשתו קי"ל דקנתה ואין בעל אוכל פירות היינו דבעין יפה כו' ומסתמא סילק עצמו גם מפירות ע"ש. מה שאין כן כאן דאדרבה אמרינן מסתמא אינו רוצה ליתן הפירות למפרע ושפיר אין צורך לדיבור אחר רק ממילא הפירות שלו כל שלא סילק עצמו. ושפיר מהני השיעבוד נכסי לחוד דחשיב מעכשיו ושפיר למפרע גובה באמת בכתובה מצד השיעבוד נכסים לחוד. ואין להקשות דא"כ אקדשה או זבנה יועיל כמו לאביי דסבר למפרע גובה דמהני אקדיש וזבין מלוה. ז"א דגם אם הי' נכסי מלוג שלה אי קנין פירות כקנין [הגוף[ לא מהני מכירתה ולחד תי' בתוספ' [יבמות דף ל"ו ע"ב ד"ה קנין] הוצרך לתקנת אושא רק משום דזכותו בפירות בא מכחה. מה שאין כן בכתובה אף אי למפרע גובה מ"מ לא חשיב מכחה כיון דממילא שהפירות שלו שוב לא נתן הפירות והוי ממילא גופא ופירי אחר שימות או יגרשה שאין כאן תוספות על דיבורו מאחר שבל"ז הפירות שלו. ושוב הוי ככל קנין פירות באב ובן כנ"ל. ולא מהני אקדשה או זבנה. או משום דאינו ודאי שיבוא לידי גוביינא. וא"כ י"ל דלא מהני מחילה ע"פ דנגד השיעבוד נכסי לחוד שפיר כל