חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג כה

המחילה ומהני ע"פ כמו כל השטרות כנ"ל. ור"י סבר דחכמים עשו חיזוק וכתובה דרבנן והי' חדא תקנה שלא יועיל ע"פ כנ"ל. אך הא אלמנה ודאי כתובה דרבנן ואף עפ"כ משמע דבסוף ביאה אינה מוחלת קאי גם על אלמנה ולא אמרינן דהוי תקנתא לתקנתא כנ"ל

אך י"ל שלא חילקו חכמים בין אלמנה לבתולה. וכמ"ש תוספות לר"מ ע"ש. אך הא אנן קי"ל כתובה דרבנן ואעפ"כ מחלקין בין סוף ביאה לתחלת ביאה אחר חופה כנ"ל. וצ"ל כמ"ש בשיטה מקובצת שם דאחר הביאה כשמפייסה עד שמוחלת לי סבורה שנמאסה בעיניו ויגרשנה והוי ביאת זנות. אבל קודם הביאה לא שייך זה ע"ש. ולכך הי' התקנה שלאחר הביאה לא יועיל המחילה ע"פ כלל רק קודם כנ"ל

הנה הח"מ כתב הטעם דלא מהני מחילה ע"פ בכתובה אף דבכל שטר מהני הוא משום דיכולה לומר משחקת הייתי בך או דברי הבאי אמרתי לך ע"ש. ולע"ד אינו מובן דאם כן כשהיא מודה שהי' כוונתה למחילה גמורה מהני שפיר גם בע"פ. ובש"ס אמר בסוף ד"ה אינו מוחלת כו' משמע דהמחילה לא מהני אף שבאמת מחלה

ויש לתרץ כיון דהדיבור מצד עצמו ואינו מורה על מחילה גמורה רק לשחוק שוב אף שבאמת כיוונה למחילה הוי דברים שבלב שאינן דברים כדמשמע בח"מ גבי הודאה דמחייב עצמו בדבר שאינו חייב דצריך דוקא אתם עדי ואל"ה נראה דלא מחייב אף שמודה שהי' כוונתו להתחייב. דכיון דיכול לומר שלא להשביע ואינו מורה על חיוב שוב לא מחייב בהודאה זו ואין ההודאה עושה קנין ע"י מה שבלבו להתחייב כן לענין מחילה כנ"ל

אך עוד קשה דא"כ מה זה שכ' המרדכי ב"ק אהא דלגבי בעלה ודאי מחלה כו' דדוקא בכתבה התקבלתי אבל ע"פ לא מהני המחילה ע"ש דמזה נלמד כל דין הנ"ל ואי כטעם הח"מ א"כ התם ודאי מהני מחילה ע"פ נגד הלוקח דלא שייך שמא משחקת היתה כו' כיון דאמרינן כל לגבי בעלה ודאי מחלה א"כ שפיר בסתם כוונתה למחילה גמורה. וכמו שכתב הרשב"א בתשובה והובא בב"י לקמן סי' צ' בב"ש ס"ק ס"ה דלא שייך נחת רוח עשיתי לבעלי במכרה כו' דאנן סהדי שהי' כוונתה למחילה גמורה ע"ש. וכן בהנ"ל דלא שייך משחקת הייתי כיון דאנן סהדי דודאי מחלה כדי שלא יגבה הלוקח כנ"ל. וכן בתוס' נ"א פרק נערה כתב ג"כ דהא דלגבי בעלה ודאי מחלה איירי דוקא בכתב ע"ש. ולטעם הנ"ל מהני שם אף בע"פ נגד הנחבל כנ"ל. ועוד דהא לקמן סי' ק"ה מבואר דלכל הפוסקים בעינן שיהי' ניכר שמחלה באמת ולא יהי' דברי שחוק ע"ש ומבואר דלדעת המרדכי אף בכה"ג לא מהני. וצ"ל דלדעת הנ"ל אף שניכר אמרינן דכוונתה לשחוק. ודוחק

לכן נראה הטעם דהי' תקנת חכמים בכתובה שלא יועיל מחילה ע"פ. ומצאתי כן בתוס' ישנים שם פרק אע"פ בד"ה הרי זה כו' שכ' אבל קשה דבכתובה משמע דלא מהני כלל מחילה בע"פ רק בכתב לר"י ושמא כתובה דרבנן עשו חיזוק טפי לר"י כו' ואינה יכולה למחול אלא בכתיבה ע"ש. ומבואר דכך הי' התקנה שלא יועיל מחילה ע"פ ואף שהיא מודה דהי' כוונתה למחילה גמורה ולא לשחוק אעפ"כ לא מהני לדיעה הנ"ל

והי' אפשר לומר הטעם דהא טעם הפוסקים ח"מ סי' רמ"א דלא מהני מחילה ע"פ בכל שטר היינו משום דשטר העומד לגבות כגבוי דמי ולא שייך מחילה ואף דקי"ל כב"ה דלאו כגבוי גבי סוטה. י"ל דדוקא התם שע"י הסתירה נולד ספק אם חייב כלל ואינו ודאי עומד לגבות. אבל לענין מחילה דודאי עומד לגבות קודם המחילה אמרינן כגבוי ולא מהני ביה מחילה

והי' אפשר לישב מהא דמוכר שט"ח וחזר ומחלו שהקשה המרדכי. דהתם כיון דהשיעבוד נכסים כבר מכר רק דמהני המחילה שמוחל שיעבוד הגוף וממילא פקע השיעבוד נכסים כמ"ש תוס'. ועל שיעבוד הגוף לא שייך כל העומד כו' כגבוי דמי דאין דנין על הנכסים רק על החיוב שיש לו על גופו של ה ובזה מהני שפיר המחילה כנ"ל

אך טעם החולקים דמהני מחילה ע"פ בשטר י"ל ג"כ כנ"ל דאף שלא מכר השטר חוב מ"מ מהני המחילה מצד שיעבוד הגוף כיון דעל שיעבוד הגוף מהני מחילה ע"פ שאינו אלא חיוב עליו. א"כ שוב ממילא פקע השיעבוד נכסים דאינם רק ערבים ומה בכך דכגבוי כיון דרק אינון ערבין ביה וכיון שנמחל שיעבוד הגוף ע"פ פקע כנ"ל ולכך מהני ע"פ וא"כ י"ל דבכתובה כיון שפסקו תוס' דאינ' גובה ממטלטלין אף מיני' דלא משתעבדי כו' וא"כ אין כאן שיעבוד הגוף כלל שיהי' חיוב על גופו לשלם דא"כ הי' צריך לשלם ממטלטלין ג"כ. וע"כ דבכתובה אף שאין שיעבוד הגוף הי' התקנה שתגבה ממקרקעי ולא בתורת ערבות דהי התקנה על הנכסים לבד כנ"ל. וא"כ א"ש דבכתובה לא מהני מחילה ע"פ דבזה שוב עומד לגבות כגבוי דמי נגד הנכסים ולא מהני ע"פ דלא שייך טעם הנ"ל כיון שיפטר משיעבוד הגוף פקע השיעבוד דבכתובה לא תליא בהא כנ"ל דהשיעבוד נכסים מצד עצמו

אך באמת אי אפשר לומר כן דא"כ למה מוכרת כתובה וחזרה ומחלה מחול כשאר שטר לטעם התוספות הנ"ל משום דשני שיעבודים יש כו' והא בכתובה שאין כאן רק שיעבוד נכסים וזה מכרה ולא נשאר מה למחול כיון שאין שיעבוד הגוף כנ"ל. וע"כ דגם בכתובה שייך שיעבוד הגוף דכך הי' התקנה דלענין זה נשתעבד גופו שיתן לה הקרקעות ומה שהיא גובה ממילא הוא מצד ערבות. אבל מ"מ יש שיעבוד הגוף עליה כנ"ל. וא"כ ממילא שייך טעם הנ"ל שיועיל המחילה ע"פ ואינו מוכרח

והי' מיושב בזה קושית תוס' נ"א ע"א שהקשו דילמא הא דאמר ר"מ כל הפוחת היינו בסוף ביאה שאינה יכולה למחול ע"ש. ולהנ"ל א"ש דר"מ דסבר כתובה דאורייתא ויש שיעבוד הגוף כמו בשאר שטר שוב אין חילוק בין סוף ביאה כנ"ל. ודוקא לדידן דכתובה דרבנן ולא גבי ממטלטלין ולא מהני ע"פ כנ"ל

עוד י"ל למאי דבעי בש"ס גיטין כ' בהיו מוחזקין בטבלא כו' אי איתתא ידעי לאקנויי או לא כו' וכתבו תוספות שם דאף דודאי אשה יכולה להקנות בכל מקום רק התם שיודעת שיחזיר לה הנייר בתורת גט בזה אינה יודעת להקנות בלב שלם ואף שאומרת בפירוש שמקנית לחלוטין מ"מ אינה מתכוונת להקנאה גמורה כיון שאח"כ יחזיר לה ע"ש. וא"כ י"ל גם כאן בכתובה כיון שצריך לכתוב לה כתובה אחרת דאסור לשהות כו' וא"כ אף שמוחלת לו י"ל דלא ידעה לאקנויי כנ"ל ואינה מוחלת מחילה גמורה דהא יודעת ג"כ שיחזיר לה החיוב שיצטרך להתחייב מחדש ולכתוב לה כתיבה אחר המחילה ולכך לא מהני כלל המחילה ע"פ. ואף דהתם מסיק דאיתתא ידעה לאקנוי' י"ל דדוקא כשנותנת לו ועושות מעשה קנין וגם דהא אינו מוכרח שיחזיר לה שמא ימלך ולא יגרשה בזה ואינה יודעת ודאי שיחזיר לה. משא"כ כאן