חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג כד

דדילמא פחתי חייש ר"י כו' היינו דהתם משמע ג"כ דאיירי אף אחר הנשואין. ומחלק בין ידעה וקא מחלה כו' אבל קודם החופה שפיר גם ר"י מודה דלא מהני כנ"ל

(ט) ודוקא שכתבה כו'. כתב הח"מ וב"ש שלמד זה הרמ"א ממרדכי פרק החובל דע"פ לא מהני המחילה רק בכתב ע"ש. ובתוס' פרק נערה נ"א ע"א כתב ג"כ כנ"ל שהקשו אהא דבסוף ביאה לד"ה אינה מוחלת מפרק החובל ותירצו דכתובה מהני ע"ש. אולם אינו מוכרח שפוסקים כן. וי"ל שהקשו להך לישנא דבסוף לד"ה אינה מוחלת. ובטור כ' ג"כ שמחלה שכתבה כו'. והב"ש כתב משום דאיכא תרי לישנא בש"ס אליבא דר' יוסי אם יכולה למחול ע"פ בסוף ביאה ולכך כיון דמספקא להו כמאן אמרינן יד הנמחל על התחתונה ואין להפסידה כו' ע"ש. ולע"ד דבר תימה הוא. כיון שודאי מחלה ויש ספק בדין אי מהני המחילה אי לא איך נוציא ממון מספק. והא גם באיני יודע אם פרעתיך כשגם התובע טוען שמא פטור מדינא כמבואר ח"מ סי' ע"ה וכש"כ בספק כזה שהוא ספק בדין. ועיין ברא"ש סנהדרין פרק אחד דיני ממונות היכא שאין הדיין יודע הלכה כמאן לא יוכל להוציא כו' ע"ש. ואף דבסי' ס"ה כתב דיד בעל השובר באיזה דברים על התחתונה מ"מ בכמה דברים ידו על העליונה וע"ש סי' מ"ב מ"ש הש"ך לחלק בזה ובסי' ת"כ. ועוד נראה דדוקא התם שהספק אם מחל יותר או לא שייך לאוקמי בחזקת חיוב שלא מחל יותר כיון דהספק אם מחל כלל. וגם הא מחילה אינה טענה מצד עצמו דמסתמא לא מחיל איניש כו'. אבל בכהאי גוונא שודאי מחלה והס' אי מהני בדין דאין החזקת חיוב מכריע הדין ולא שייך כלל החזקה ודאי דאין יכולין להוציא מספק. והא בספק פלוגתא דרבוותא או תיקו מהני תפיסה. לרוב הפוסקים אף שהספק אם נתחייב אף שיש חזקה דמעיקרא שאינו חייב מכש"כ במוחזק ברשות כנ"ל. ועיין ח"מ סי' רמ"א דפסק דמהני מחילה ע"פ השטר משום דפליגי בירושלמי אמוראי אי מהני ומספיקא לא מפקינן ממונא ע"ש ובש"ך ז"ל. ומבואר להדיא דבספק אם מהני המחילה פטור כנ"ל

והי' אפשר לומר דהוי ספק ספיקא כיון דבכל השטרות הוי ספיקא אי מהני מחילה ע"פ או לא ואף למאן דמהני מ"מ בכתובה איכא ספק אי מהני כפלוגתא דר"ד ורבנן והוי ספק ספיקא שמא לא מהני בכל שטר מחילה ע"פ ואת"ל דמהני שמא בכתובה לא מהני ולכך פסקו בכתובה דלא מהני ע"פ כנ"ל. ולא שייך בזה כמו שם אונס חד כיון דמ"מ הספק רק אי מהני ע"פ. דהא ספק אחד פועל יותר דלא מהני בכל השטרות וכמ"ש הש"ך יו"ד סי' ק"י ע"ש. אך ז"א דדוקא היכא שספק אחד פועל יותר באותו דבר עצמו מה שאין כן בזה דמ"מ אינו רק ספק אחד אם הועיל המחילה או לא ולא מיקרי ספק ספיקא כנ"ל. אך לטעמא שכתב הח"מ שיכולה לומ' משחקת הייתי י"ל דהוי ספק ספיקא שמא לא כיוונה כלל למחילה ואם תמצא לומר שמחלה באמת ספק אי מהני ולא הוי משם אחד כנ"ל. גם י"ל בטוענת ברי משחקת הייתי או דברי הבאי כמ"ש הח"מ והוא אינו יודע י"ל דהוי כאינו יודע אם מחלת לי כיון שהוא ספק. ודוחק

ולע"ד נראה טעם הפוסקים דלא מהני מחילה ע"פ הוא שפוסקים כר' דימי לגמרי דמחלוקת בתחלה אבל בסוף לד"ה אינה מוחלת ולא מספק כמ"ש הב"ש. ונראה דהוכיחו זה דהא כבר כתבנו דמתנה על מה שכתוב בתורה לא שייך רק בתחלה שאומרת אי אפשי בהחיוב אבל בסוף אחר הנשואין כשמוחלת אינו ענין כלל למתנה על מה שכתוב בתורה כנ"ל. ואם כן ע"כ בהא פליגי ר' דימי ורבין. דר' דימי סבר מחלוקת בתחלה היינו דר"י סבר דמהני ע"פ שמועיל בתורת תנאי דמתנה על מה שכתוב בתורה בכתובה תנאו קיים ובזה אין צורך לכתיבה כיון שאין חל חיוב כלל ור' יהודה סבר דבתורת תנאי לא מהני רק בתורת מחילה אחר שכותב ר' ולכך צריך דוקא כתיבת התקבלתי דבמחילה בעי דוקא בכתב וזה גם ר"י מודה וכיון דלר' יהודה חכמים עשו חיזוק ולא מהני מצד תנאי שוב צריך כתיבה ור' יוסי סבר דמצד תנאו קיים כנ"ל. אבל בסוף אחר הנשואין שכבר נתחייב דלכ"ע אינו מצד תנאי רק מחילה ר' יוסי ג"כ מודה דצריך כתיבה דוקא ולכך לד"ה אינה מוחלת ומה דאיפליגי בין סוף חופה בל"ז צ"ל כמ"ש הפוסקים דפליגי מתי עיקר החיוב ע"ש. ורבין סבר מחלוקת לבסוף אבל בתחלה ד"ה מוחלת היינו דסבר להיפוך דגם ר' יהודה סבר תנאו קיים בכתובה ולכך בתחלה ודאי מהני ע"פ דאומרת אי אפשי ואינו מתחיל שוב חיוב ואין צורך לכתיבה. רק בסוף פליגי ותלו פלוגתייהו רק אי מצד מחילה אחר החיוב מהני ע"פ או לא וסבר ר' יוסי דמהני ור' יהודה סבר לא מהני מחילה ע"פ רק בכתב כנ"ל. וא"כ ממילא מוכח דקי"ל כר' דימי דהא סתמא דש"ס אמר התם טעמא דכתובה אבל ע"פ לא והא שמעינן לר' יוסי דמתנה על מה שכתוב בתורה תנאו קיים. וע"כ הפירוש כמ"ש לעיל הא ע"פ בתורת תנאי לא מהני כנ"ל. ומשני דסבר חכמים עשו חיזוק כו' וא"כ סבר הש"ס כר' דימי דמחלוקת בתחלה ומשום דמתנה על מה שכתוב בתורה בטל בכתובה דלרבין באמת מהני תנאי גם לר' יהודה רק מחילה לא מהני ע"פ וסבר ר"י באמת תנאו קיים בכתובה וע"כ סתמא דש"ס סברי כר' דימי דמחלוקת בתחלה וממילא בסוף לד"ה אינה מוחלת ושפיר פסק המרדכי דלא מהני מחילה ע"פ בכתובה וצריך דוקא כתיבת התקבלתי אחר הנשואין דזה לד"ה כנ"ל. ואינו מטעם ספק כלל כנ"ל וא"ש. וגם בש"ס נ"א דאמר מני ר"מ כו' ומשני התם כתבה התקבלתי ע"ש מבואר ג"כ דבתחלה פליגי דהתם איירי בתחלה ומשמע דסתמא דש"ס סבר כר' דימי דמחלוקת בתחלה כו' ולכך פסק כוותיה. אמנם נראה דקודם הביאה אף אחר החופה מהני המחילה בע"פ כמבואר בש"ס שם ג"כ לר' דימי דמה בסוף סוף ביאה ע"ש

אך לכאורה אינו מובן מה חילוק בין קודם ביאה או אח"כ הא החיוב מתחיל משעת חופה ואפשר לומר דר"י סבר כתובה דאורייתא והחיוב דאורייתא אינו מתחיל רק משעת ביאה דילפינן מכמהר הבתולות כמו קנס דהחיוב על הביאה כנ"ל. רק משעת חופה יש לה מדרבנן והנה קי"ל דתקנתא לתקנתא לא עבדינן וכאן ע"כ אף דבכל שטר מהני מחילה ע"פ מ"מ צ"ל בכתובה הי' תקנת חכמים שלא יועיל מחילה ע"פ. ולכך סבר דדוקא אחר הביאה דכבר אית לה מדאורייתא תקנו חכמים שלא יועיל מחילה בע"פ ולא הוי תקנתא לתקנתא דהחיוב מן התורה. אבל קודם הביאה אחר החופה מהני שפיר דנגד החיוב דאורייתא שיתחייב בשעת ביאה נגד זה מהני ע"פ מצד תנאי שהוא קודם החיוב עדיין ומתנית שלא יחול חיוב כלל ומתנה על מה שכתוב בתורה בממון תנאי קיים וא"צ למחילה. ורק נגד החיוב דרבנן שכבר זכתה משעת חופה וגם זה מהני שוב מחילה ע"פ דהוי תקנתא לתקנתא כיון שעיקר החיוב דרבנן לא תקנו שלא יועיל