חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג כב

מחלקים שפיר הה"מ והר"ן בין שדר אח"כ עמה או מגרשה ע"ש. אך ז"א דהא לר"מ אף דתנאו בטל ואית לה מ"מ הוי ביאת זנות כו' דלא סמכה דעתה וא"כ לא שייך חזקה הנ"ל דהא גם אם יתחייב יהיה ביאת זנות כנ"ל. שוב מצאתי לרא"ה ז"ל בחידושיו כתב כן ודחה כמ"ש כנ"ל ע"ש

ובתוס' שם פ' החובל תירצו עוד דניהו דלא מהני מחילה מ"מ יוכל לגרשה ותמחול לו ואח"כ יחזירנה ע"ש וזה שייך גם להרמב"ם ז"ל. אך לכאורה קשה גם על זה דתוס' הקשו שם איך תמחול הא תצטרך לשלם מדינא דגרמי ותירצו דהא לית לה ואף דכשתתאלמן תצטרך לשלם יותר אינה חוששת ע"ש. ולכאורה קשה בשלמא אם לא היה צריך לכתוב לה עוד כתובה הוי שייך תירוצם דמה בכך שתתחייב על המחילה מדינא דגרמי הא אין לה יותר רק הכתובה והא מחלה כנ"ל. אבל כיון דקאי לר"מ דאסור לשהות בלי כתובה וע"כ כשתמחול יכתוב לה כתובה חדשה כמ"ש תוס' וא"כ מה מפסיד הלוקח במה שתמחול כיון שתתחייב מדינא דגרמי והיא יהיה לה הכתובה חדשה ויגבה הלוקח ממנו כשתתאלמן או תגרש מדר"נ דהא גם בלא המחילה לא היה לו רק ספק זה אם תתאלמן כנ"ל. אמנם לא קשה דהא אף שמתחייבת מדינא דגרמי מ"מ אינה חייבת רק כמו ששוה הכתובה אז בשעת המחילה כמו כל מזיק שורף שטרות וכה"ג דשמין כמה שוה למכור ע"ש בח"מ וא"כ כיון דאין הכתובה שוה עכשיו רק הטובת הנאה ממילא כשתמחול לא תתחייב להלוקח רק כפי טובת הנאה שלא הזיקתו רק שיוי זה. וא"כ אף שיכתוב לה כתובה חדשה מ"מ הא אין להלוקח חיוב עליו רק כטובת הנאה ושוב יהי' זה בספק אם תתאלמן או תתגרש אז יגבה טובת הנאה הנ"ל ושוב מפסיד שאין לו מזה רק הטובת הנאה. דבשלמא אם היתה משלמת מיד כשמוחלת היה הלוקח רשאי ליקח בטובת הנאה ששוה הספק דלא יפסיד עכ"פ דכשתמחול תשלם לו מה ששוה ספק הנ"ל אבל כיון שאין לה רק שישאר לו מה ששוה הספק על חוב שגם זה אינו שוה רק הספק ומפסיד דהוא קנה הספק של כל הכתובה ועתה כשתמחול לא יהי' רק הספק מטובת הנאה כנ"ל. אמנם להרמב"ם ז"ל דלא מהני המחילה רק דנימא שיגרשה ואח"כ תמחול ויחזירנה א"כ לא יפסיד הלוקח כלום דהא אז אחר גירושין כבר שוה כל החוב ותצטרך לשלם כמו ששוה בשעת המחילה היינו כל הכתובה וממילא אף שאין לה מ"מ כשיחזירנה ויכתוב לה כתובה יהי' ללוקח החוב של דינא דגרמי דהיינו כל הכתובה על הספק אם תתאלמנה או תתגרש ושפיר לא יפסיד דגם קודם המחילה לא הי' לו רק ספק זה כנ"ל. אך למ"ש הה"מ והר"ן ז"ל א"ש דכשאינו דר עמה אחר המחילה מהני המחילה כשמגרשה אח"כ ע"ש. וא"כ שפיר תוכל למחול קודם הגירושין ויגרשה אח"כ ואח"כ יחזירנה ושפיר יפסיד הלוקח דלא תהיה חייבת מדינא דגרמי רק כמו שהיה הכתובה שוה קודם גירושין דלא הי' אז ברור שיגרשה. ושוב כשיחזירנה אח"כ ויכתוב לה כתובה מ"מ לא יהי' להלוקח רק הספק מהטובת הנאה כנ"ל. והמחילה שפיר מהני כיון שמגרשה אח"כ כנ"ל

או די"ל דלא תצטרך כלל לשלם מדינא דגרמי דלא היה ברי היזיקא בשעת המחילה שמא לא יגרשה ואז לא יועיל כלל המחילה להרמב"ם ז"ל. ושוב אף שמגרשה אח"כ ומהני מ"מ אינה צריכה לשלם כנ"ל

והנה עוד י"ל להפוסקים בח"מ סי' [ר"ג] דכשמקנה דבר הנקנה עם דבר שאינו נקנה שפיר קונה ויש פ' כן גם בדבר שלא בא לעולם עם דבר הבא לעולם דאמרינן מתוך שקנה זה. ולהחולקים ע"ש מטעם דלא שייך ביה קנין בעולם. וי"ל כאן ניהו דאינו מועיל מחילה בכתובה מ"מ לא גרע מדבר שאינו נקנה. וא"כ כיון דקי"ל מוחלת כתובתה לבעלה אין לה מזונות ושאר תנאי כתובה ועל מזונות מהני מחילה להרמב"ם ז"ל ג"כ ע"ש ושוב י"ל דמהני המחילה גם על הכתובה כיון שנכללים יחד עם דבר הנקנה ולכך כתב הרמב"ם ז"ל פ' כ"ב ובכמה דוכתי דמהני מחילה בכתובה. אולם במוחלת מקצת כתובה דקי"ל דלא הפסידה מזונות ושאר תנאי כתובה כיון דנשאר לה מקצת כתובה עליה הוי ככל כסף ע"ש. ולכך שוב אינו מועיל כלל המחילה דבזה לא מחלה כ"א הכתובה לבדה ובכתובה לא מהני המחילה ולכך הרמב"ם כאן דכתב שכותבת התקבלתי חמשים כו' שפיר לא מהני המחילה. משא"כ מוחלת כל כתובתה שמחלה מזונות ג"כ ושאר ת"כ שפיר מהני. וי"ל דזה עדיף מדבר שלא בא לעולם שהוא דבר שאינו נקנה [בשום[ אופן משא"כ בכתובה דמצד עצמו שייך ביה קנין רק שתיקנו דלא יועיל לגבי דידיה ולא עדיף ממה שאינו נקל בכסף או בחליפין המבואר שם בח"מ. אך יש לדחות ולומר להיפוך כיון דחכמים עשו חיזוק שלא יועיל כלל מחילתה שוב אינו מועיל בשום אופן. ואינו מוכרח

והנה פשט לשון הרמב"ם ז"ל מורה כדברי הב"ש לע"ד דמחילה שפיר מהני בכתובה ולכך סתם בכל דוכתי מוחלת כתובתה לבעלה ולא הזכיר כלל דוקא שמגרשה אח"כ. רק כאן שהוא בשעת נשואין והתנה עמה לפחות או שהתנה שתכתוב לו התקבלתי על חמשים בזה בטל ע"ש דז"ל הרמב"ם ז"ל התנה לפחות כו' או שכתב לה ר' וכתב התקבלתי ק' ולא נתקבלה ה"ז תנאו בטל שכל הפוחת כו'. ומה זה שסיים תנאו בטל הא בכתבה התקבלתי אינו כלל מצד תנאו רק שמחלה והיה לו לומר שמחילתה בטילה. גם לא שייך לשון כל הפוחת דהוא לא פיחת לה כלל רק מחלה מעצמה והיה לו לומר כל שאין לה ר' כו' ולדברי הב"ש ניחא הכל דאיירי שפיר דוקא כשפוחת לה הוא בתנאי שהתנה למחול לו כנ"ל ושייך כל הפוחת כו' דלא מהני. ואף שכתבה התקבלתי לא מהני מטעם מחילה דאינה מתכוונת כלל למחילה רק שאינו מתחייב יותר מק' והיא כותבת לראיה או שמתנה שתכתוב לו כנ"ל ואינו מתחייב יותר וכן משמע במתני' רצה כותב כו' היינו כשאינו רוצה להתחייב יותר רק שאין תקנה דאף אם לא יכתוב רק על ק' מ"מ תגבה ר' בתנאי ב"ד ולכך כותבת התקבלתי. ור"מ פליג דלא מהני מה שאינו מתחייב וממילא גם שכתבה התקבלתי לא מחלה כלל רק לקיים תנאו דהא מבואר בש"ס ב"מ פ' א"נ ד' ס"ו ע"ב גבי מוכר דבר שלא בא לעולם ושמיט ואכיל כו' דהוי מחילה בטעות דלכך נתן לו שהיה סבור דהמכירה היתה מועלת ואינו שלו מכבר אבל לא נתכוון למחול מחדש ע"ש רק דהתם הוי מחילה משום ניחא ליה דליקו בהימנותא כמ"ש תוס' שם או כמ"ש הג"א דמ"מ נתכוון ליתן משלו ע"ש אבל בלא"ה מחילה בטעות כה"ג לא הוי מחילה. וא"כ כאן דאמר בש"ס דסברה תנאו קיים אף שבאמת בטל דלכך לר"מ הוי ביאת זנות. וא"כ ממילא כשהתנה שאינו מתחייב יותר אף שכתב התקבלתי הוי מחילה בטעות דסבורה שאין לה מחמת תנאו ואינה מתכוונת כלל למחול מחדש כיון שסברה דאין לה מדינא בלא המחילה ולא הוי מחילה בין לטעם התוס' דלא שייך כאן ניחא לי' כו'. וכן לטעם