חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג קפג

ומנא ידעי יותר דאיירי באיסורי הנאה דרבנן מדאורייתא דבשלמא עכשיו על ההלכה דוחק הירושלמי לפרש באיסורי הנאה דרבנן אבל עכ"פ לא הי' קושי' על דלא דרשה בשם רבים ומוכח שפיר דאין חולק כנ"ל. ועוד דעכ"פ משמע מש"ס דפליגי רבי ור"א דאל"ה אין נ"מ מה דדרשה משמי' דרבי כיון שאין חולק וא"כ ע"כ לא ס"ל כרבנן דקיסרין בירושלמי דהם אמרו דמר אמר חדא כו' ולא פליגי כנ"ל

עוד י"ל דיש לישב מ"ש על הירושלמי כיון דתלי טעמא נ רק בחזי לאיצטרופי למה באיסורי הנאה דרבנן יועיל והא לא חזי גם מה"ת כנ"ל. ואפשר לומר דסבר דבאיסורי הנאה דרבנן מותר שלא כדרך הנאתן אף מדרבנן. רק שלא יהיה שוה פרוטה ושוב חזי לאיצטרופי כמ"ש לעיל משא"כ איסורי הנאה דאורייתא אסור עכ"פ מדרבנן שלא כדרך הנאתן ולא חזי כנ"ל ומחלק שפיר. ולכך לא הקשה הירושלמי מעלה זית רק על איסורי הנאה דאורייתא ומשני דחזי כו' אבל איסורי הנאה דרבנן באמת חזי כנ"ל. וא"כ ג"כ מוכח דבש"ס דידן אמר תנינא עלה של זית ודחה דחזי לאיצטרופי וא"כ ע"כ סבר או דגם איסורי הנאה דרבנן לא חזי לאיצטרופי או דרבי איירי באיסורי הנאה דאורייתא ואעפ"כ פ' הילכתא כוותי' ומבואר שאין חולק כנ"ל לכן נראה כדברי הש"ע והפוסקים שסתמו דכשר ואף על איסורי הנאה דאורייתא כנ"ל ואף הרשב"א ז"ל י"ל דסבר כן למסקנא כנ"ל ועדיין צ"ע קצת

ואף דבשטר קדושין כתב בש"ע לעיל סי' ל"ב ב' דיעות אי כשר באיסורי הנאה. ולכאורה אינו מובן החילוק ניהו דכתב הרשב"א שכיון שלא מצינו בש"ס דידן דיהי' כשר באיסורי הנאה נקטינן כהירושלמי ע"ש אבל מ"מ צריך טעם לחלק דכיון שכתב על איסורי הנאה כשר בגט דהוי נתינה ממילא גם בקדושין יהי' כשר כיון דכשר פחות מפרוטה ע"ש. ונראה דבשטר קדושין מבואר בש"ס ריש קדושין דפריך והא לא דמי לשטר זביני כו' וכתב הרשב"א ז"ל דאף דילפינן ויצאה והיתה שטר קדושין מגט ולא משטרי מכר מ"מ כיון דעיקרו קנין הוא הוי כשטר זביני ע"ש. וא"כ הא בעינן ס' המקנה שהבעל יקנה לה את השטר והיא תזכה בו שאינו בע"כ וצריך זכיה ולכך לא מהני באיסורי הנאה דלא מהני ביה זכיה כמ"ש לעיל ואינו יכול להקנותו כנ"ל אף שהוא שלו ולא הוי ספר המקנה. משא"כ בגט דצריך רק נתינה ואף ע"כ מהני בלא זכיה לכך פ' דכשר דכיון שנקרא שלו כמ"ש לעיל קרינן ביה ונתן ונעשה שלה בלא זכיה כנ"ל

והנה לכאורה למ"ש הרשב"א ז"ל בתשובה הנ"ל דכשנדרה הנאה מנכסיו לא הוי קדושי שטר קדושין אח"כ כיון שהוא איסורי הנאה אצלה ע"ש. וא"כ אי נימא דגם בגט באיסורי הנאה דאורייתא לא מהני א"כ ג"כ בנדרה הנאה מנכסיו לא הי' מהני הגט כנ"ל וא"כ קשה הא מפורש במשנה המדיר את אשתו מליהנות לו יוציא ויתן כתובה ואיך יכול לגרשה הא הדירה מנכסיו ואסור נייר הגט עלי' בהנאה מדאורייתא ולא הוי גט כלל. והי' אפשר דאיירי בהדירה רק כל זמן שהיא אשתו דשפיר יכול לגרשה דאחר הגירושין מותרת בהנאה והוי כמו גיטו וידו באין כאחד. אך זה דוחק דסתמא קתני ומשמע אף בהדירה לעולם. ועוד דאמר לקמן שם במפרש ל' יום ומשמע דאמר ל' יום סתם ולא כל זמן שהיא אשתו דוקא ע"ש. גם אם נדרה הנאה מנכסיו לא יוכל לגרשה לעולם

ונראה דדוקא בשטר קדושין דבעי ס' מקנה ושתזכה היא בשטר הקדושין ולכך כתב הרשב"א שפיר דכיון דלגבי דידה הוי איסורי הנאה אינה יכולה לזכות בו ואף דלגבי כ"ע ולגבי דידיה מותר מ"מ אין היא יכולה לזכות כנ"ל. אבל בגט דלא בעי זכיה כנ"ל רק שיהי' נתינה וא"כ ניהו דבשאר איסור הנאה דאורייתא סבר הירושלמי דלא מהני היינו משום דלגבי דידיה וכ"ע אינו שוה כלום לא מיקרי נתינה כנ"ל אבל בנדרה הנאה או הדירה הוא דלכ"ע שוה וגם לגבי דידיה הוי נתינה ממילא הוי גט ומה בכך שאצלה היא איסורי הנאה ואינה יכולה לזכות הא לא בעי זכיה כלל רק נתינה כנ"ל וגם להירושלמי מהני

ובנדרים פ"ג ע"ב קונם שאיני נהנה לבריות כו דמשני בעל לאו בכלל בריות רק כשנתגרשה שוב הוי בכלל בריות ואסורה ליהנות ממנו ע"ש בר"ן ז"ל. וא"כ איך יוכל לגרשה הא הגט הוי איסורי הנאה עליה דמיד שמתגרשת נאסרה גם מבעלה שהוא בכלל בריות ושוב גם הגט אסור עלי'. ואף דאי נימא דלא הוי גט א"כ שוב מותרת בהנאת הגט דבעל אינו בכלל מ"מ גם להיפוך איך אמרינן דהוי גט הא א"כ אסור ואינה מגורשת. אך למ"ש אתי שפיר דכיון דלגבי דידי' הוי נתינה שפיר מתגרשת אף שהוא אצלה איסור הנאה ובל"ז י"ל דאינה נאסרת רק משעה שנעשה בכלל בריות ואילך אבל בדבר זה עצמו עדיין אינה אסורה וכמו בלקט שכחה דיכולין ליקח דידהו הוי ע"ש. וכן בגט הנתינה שנותן הוא עדיין בעלה ואינו בכלל בריות רק כשנעשה שלה שמקבלת אז נעשה בכלל בריות ואסורה ליהנות ממנו ואז כבר דידה ונהנית משלה כיון דכל האיסור הוא רק ע"י שנעשה שלה ואינה נהנית מן האסור לה כלל והוי גט כנ"ל. עוד יש לחלק דהכונה אינו רק מכאן ואילך ע"ש בר"ן ז"ל

עוד שם פ"ט האי דאמר תיתסר הנאת דעלמא כו' אי נסיבנא איתתא כו' אתא ר' אחא בר חנינא ואנסביה כו' כדי שיהי' הנדר חל ויוכל להתירו כו' ע"ש. ולכאורה איך אנסביה הא הקדושין אינם חלין דאי בכסף או בשטר א"כ נעשין עליו איסורי הנאה ע"י הקדושין דנאסרו עליו כל הנאות והוי מקדש באיסורי הנאה ולא הוי קדושין ושוב עדיין אין הנדר חל דכשאינו קדושין לא נאסר כנ"ל. ובביאה נראה דאסור ג"כ לקדשה כיון שבשעת הקדושין נאסרה בהנאה עליו ועושה אז איסור ואינו רשאי לקדשה כנ"ל. וא"כ איך אנסבי' איתתא כו'. והי' מוכח לכאורה דבשטר קדושין כשר באיסורי הנאה

אך י"ל כיון דלגבי דידה מותר בהנאה מקודשת ואף בקדושי כסף וכמו בגזילה אחר יאוש. אך לדברי תוס' רי"ד פ"ב דקדושין ולהה"מ ה' גזילה דבעינן בקדושין שיהי' נתינה לגבי דידי' ג"כ דוקא שיהיה שלו שפיר היה מוכח כנ"ל

אך יש לדחות ג"כ כנ"ל כיון דמה שנאסר בהנאה הוא ע"י מה שמקודשת שפיר הוי נתינה דבשעת שנותן הוא עדיין מותר לו בהנאה וקרינן ונתן רק כשמקבלת ומתקדשת אז נאסר ואז כבר מקודשת

עוד י"ל דהתם דאמר תיתסר הנאת כו' אי נסיבנא כו' היינו דוקא אחר הנשואין ולא נאסר כלל ע"י הקדושין שהיא ארוסה עדיין ומותר בהנאת עולם גם אחר הקדושין ועיין לעיל סי' כ"ז גבי הרי את נשואתי כו' ואף להפוסקים שם דהוי קדושין היינו שנכלל בו גם שתהי' מקודשת ג"כ אבל כאן אין איסור עליו בקדושין לחוד כנ"ל

ובזה מיושב מה דקשיא לי שם דקלסי' רבא לדין הנ"ל והא רבא סבר קדושין שאין מסורין לביאה לא הוי