חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג יח

ובזה מיושב מה דדייק הב"ח הובא בח"מ שהתחיל הרמב"ם וכתב אחד הכותב ואחד שקונה כו' וסיים בהתפסת מטלטלין עד שיהי' לו פנאי לכתוב כו' ולא סיים עד שיקנו מידו ע"ש. ולהנ"ל אתי שפיר דכתב שפיר דמתחלה קודם החופה סגי בקנין אבל כשמתפיס מטלטלין עד שיקנו זה לא מהני כיון שיהי' הקנין אחר החופה לא יועיל כלל ושפיר כתב בזה דוקא עד שיכתוב דבהתפסת מטלטלין איירי כשנשאר עליו חוב הכתובה מתנאי ב"ד ג"כ כנ"ל

עוד י"ל דהא מבואר בח"מ דאף דסתם קנין לכתיבה עומד מ"מ אם מוחה בפירוש שלא לכתוב מהני ואין כותבין ע"ש. וא"כ מה מועיל הקנין כאן שיהי' מותר לשהות עמה דסמכה דעתה הא יכול למחות שלא יכתבו כנ"ל. אמנם הטעם דכמו דהעדים לא צריכי לאימלוכי בי' דמסתמא לכתיבה עומד ולא ימחה כיון שנותן בעין יפה בקנין כמו כן גם האשה סמכה דעתה דמסתמא לא ימחה ויכתבו לה ולכך מותר אף שיוכל למחות. אמנם הפוסקים כתבו דלא אמרינן סתם קנין לכתיבה עומד רק היכא שהי' אפשר לו להקנות באופן אחר דאז שייך הסברא כיון שנותן בעין יפה ומקנה בק"ס רוצה שיכתבו אבל כשלא הי' אפשר באופן אחר אין ראיה ממה שהקנו בקנין ולא שייך סתם קנין כו'. ואם כן לכאורה כאן בשבת דלא הי' באפשרי לכתוב כתובה ואופן אחר רק לקנות בקנין דאסור לשהות כו' אם כן שוב לא מהני הקנין כלל כיון דאי אפשר רק בקנין ולא שייך סתם קנין כו'

אך י"ל כיון דמהני התפסת מטלטלין שוב מיקרי אפשר בלא קנין וממילא כשנותן בקנין שייך סתם קנין כו ומותר אף בשבת ולכך כתב הרמב"ם ז"ל שפיר דמהני תמיד קנין כנ"ל. וממילא מיושב הא דאמר ר"א אתפסוה מטלטלין ולא אמר שיקנו ממנו בקנין דהא הם שלא ידעו דמהני התפסת מטלטלין ממילא לא הי' מועיל כלל הקנין בשבת וכל מה דמהני רק משום דמהני התפסת מטלטלין ולכך אמר אתפסוה מטלטלין דמהני וממילא שוב גם קנין מועיל כנ"ל. ונראה נכון כפסק הרמ"א ז"ל דלכתחלה אין לסמוך על עדי קנין ורק לפי שעה עד שיהי' פנאי לכתוב בהא שייך דילמא מייתי עדים או אזלי למדינת הים רק לזמן מועט לא חיישינן כנ"ל. בפרט לדעת הי"א בח"מ כ ל"ט דאחר זמן אין העדי קנין רשאין לכתוב ע"ש. א"כ לא סמכה דעתה שמא יגרשה ויהי' אחר זמנו ולא יהיו רשאין לכתוב ויכול לטעון פרעתי ורק שתתבע מיד ולכך אין סומכין ע"ז רק בשעת הדחק כנ"ל

(ו) העמיד לה ערב קבלן בכתובה והתנה שהוא יהא פטור ממנה אסור עד שיהא שיעבודה עליו שלא תהי' קלה בעיניו להוציאה כו' דכיון שהוא יהי' פטור עדיין קלה בעיניו כו'. לכאורה קשה דהא תנאי אינו מועיל בכתובה כמבואר לקמן בש"ע ואף שהתנה שיהי' פטור מ"מ חייב. רק דמ"מ אסור להתנות ולפחות דהיא לא סמכה דעתה שסבורה שהתנאי מועיל ולא יהי' לה כתובה. וא"כ כאן באמת לא תהי' קלה בעיניו להוציאה דאין התנאי מועיל ויהי' חייב ושפיר גם היא סמכה דעתה דנהי דסבורה דאין לה מ"מ יש לה מהערב כנ"ל ויהי' מותר. אך נראה דהפירוש דלא סמכה דעתה היא שסבורה שתהא קלה בעיניו להוציאה וא"כ גם כאן שייך זה כיון שסבורה דתנאי שלו מועיל ממילא סברה שתהי' קלה בעיניו דאף שיש לה מהערב הוא יפטור ויגרשה ולכך אסור אף שבאמת יש לה. אמנם כהדין שכתב הח"מ שכשיש להערב שטר פיצוי מן הבעל דאז אינה קלה בעיניו להוציאה דיצטרך לשלם להערב וכתב הטעם דמ"מ אסור כיון שאין לה שיעבוד כלל על בעלה אין לה כתובה כתקנת חכמים ע"ש. וא"כ בזה קשה כנ"ל דהא באמת יש לה שיעבוד עליו כיון שהתנאי בטל. והיא סמכה דעתה שלא תהיה קלה בעיניו דיצטרך לשלם להערב עכ"פ אף למה שסבורה דתנאו קיים וא"כ שפיר יהי' מותר כנ"ל

והי' אפשר לומר דהא הטעם דתנאי בטל הוא משום דהוי מתנה על מה שכתוב ובתורה. וא"כ אם הי' הדין דמותר להעמיד ערב בכתובה וסגי בזה ממילא הי' מהני התנאי שלו לפטור דאינו כלל מתנה על מה שכתוב בתורה כיון שהערב ישלם כנ"ל. והוצרך שפיר הרמ"א לומר דאסור ולא מהני הערב וממילא הוי שוב מתנה על מה שכתוב בתורה ולא מהני התנאי וגם הוא חייב ושוב מותר דלא שייך הטעם כנ"ל. אבל אם הי' הדין דמותר בערבות לחוד שפיר הי' אסור כיון שאין עליו חיוב דמועיל התנאי משא"כ עכשיו י"ל דמותר כנ"ל

אך אינו נראה כן דמשמע דבאמת אסור. וצ"ל דמ"מ לא סמכה דעתה דחכמים תקנו שיהי' לה חוב על בעלה דוקא ואז סמכה דעתה מה שאין כן כשאין לה חוב עליו כלל. ולדעת הרשב"א ז"ל דכשאין לבעל לשלם לה כתובה אינו יכול לגרשה בע"כ ע"ש ולקמן סי' קי"ט י"ל הטעם בפשיטות דדוקא צריך שיהי' לה השיעבוד עליו דאז כשלא יהי' לו לשלם לא יוכל לגרשה משא"כ בהתנה כנ"ל אף שיש להערב שטר פיצוי מ"מ כשלא יהי' לערב לשלם לה מ"מ יוכל לגרשה דהא אין לה חוב על הבעל כלל ולכך אסור דלא סמכה דעתה כנ"ל

או י"ל דהא בפורע חוב פטור דמפייס הוינא ליה ומחל לי. וא"כ גם באופן זה אסור דלא סמכה דעתה שמא יפייס וימחול לו הערב השטר פיצוי ותהי' קלה להוציאה. מה שאין כן כשיש לה החוב עליו דבידה שלא למחול לו כנ"ל. אך א"כ גם מוכרת כתובתה לאחרים יהי' אסור מטעם הנ"ל וע"כ דלא חיישינן לזה

סעיף ב אם אינו יכול לכתוב לה כתובה. כגון בשבת או ששכח לכתבה יכול ליתן לה מטלטלין כנגד כתובתה ויקבל עליו אחריות אם יאבדו או יוזלו ואז מותר לבעול עד שיהי' לו פנאי לכתוב ואז כותב לה מיד ויקבל עליו אחריות כו'

(ז) משמע דבסתם אינו באחריותו ודוקא שמקבל בפירוש. והנה סוף פרק האשה שנפלו לא יאמר אדם לאשתו כו' פירש"י ז"ל אבל אשה דכתב לה דקנאי כו' ומסתמא הוא באחריות אעפ"כ אסור ופי' תוס' משום דלא סמכה דעתה כו' והיינו שסבורה שאינו חייב באחריות. ולכך בקיבל אחריות בפירוש שפיר עושין כתובת אשה מטלטלין דסמכה דעתה. ובתוס' הקשו עליו שם דהא פרק אע"פ דאמר אין עושין כתובה מטלטלין במה דברים אמורים שלא קיבל עליו אחריות כו' ומבואר דבסתמא אינו חייב באחריות. ולכאו' י"ל בפשיטות דודאי כשיש עליו החיוב כתובה כבר ואח"כ נותן לה מטלטלין סתם הם באחריותו דאינו נותן לפרעון רק למשכון כשאר צררי דכיון שנאבד המשכון נשאר החוב עליו כיון שהיא לא קיבלה אחריות וכמבואר בש"ס ריש פ' אע"פ מטלטלין וליתנהו כו' ע"ש. ואף דמלוה על המשכון שומר שכר י"ל דהוי שמירה בבעלים להרבה פוסקים וכיון שהיא פטורה ממילא הוא חייב. מה שאין כן בהא דאין עושין כתובה