חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג קעט

למכרו לענין זה שיוכל הלוקח לשחררו בגט להתירו בבת חורין שיהי' נקרא שלו כנ"ל. וע"כ דלזה לא מהני קנין. וכן באיסורי הנאה שפיר אינו יכול להקנות כנ"ל ואין קנין נתפס בזה. וכן זכי' לא שייך כיון שאינו יכול לזכות שיהי' שלו ולא של אחר כנ"ל. וממילא מיושב דבגט דלא בעי קנין רק ונתן וכשאינו שלו לא מיקרי נתינה ולכך גם באיסורי הנאה כיון שהוא שלו מיקרי שפיר ונתן וגם זכי' לא בעי רק ממילא כנ"ל ומהני. ועוד דכשמוכרו או נתנו לאחר שוב אין הלה זוכה בו מצד מכירתו רק מצד עצמו ועיין שם בבא קמא פרק מרובה גבי עקוץ תאנה כו' כיון דאלו תבע לי' בדינא כו' לא הוי מכירה כו' ואף דתוספות שם כתבו דמכל מקום הוי מתנה כו' היינו משום דקיימא לן דוקא חיוב נפטר ע"י קם לי' בדרבה מיני'] אבל גוף החפץ אינו קונה בקם לי' בדרבה מיני' ע"ש היטב

עוד י"ל דאף דהוי הפקר שיכול כל אדם ליקחו היינו משום שאין צורך לו ולא חסרי' כנ"ל. ותוספות פרק מרובה ד"ה כל הנלקט כו' כתבו דכיון דצריך לנגזל לפטור עצמו אין רשאין לזכות בו עיין שם. וכן בש"ס לר"ש בשור שנגמר דינו וגנבו מבית שומר משלם כפל כיון שהי' יכול לפטור עצמו באיסורי הנאה אלו ולומר הרי שלך לפניך חסרו ממון זה עיין שם. ונראה דאף לרבנן דלאו כממון דמי היינו שאינו משלם כפל אבל מכל מקום אסור לאדם אחר ליטלו ממנו כיון שמפסידו כנ"ל דגרם היזק אסור על כל פנים. וכן בש"ס שם ע"ח באמר הרי עלי עולה כו' וגנבו עיין שם כיון שגרם לו בגניבה זו שיצטרך להפריש אחרת לצאת ידי חובתו ואם כן באתרוג של ערלה וכהאי גוונא באיסורי הנאה כיון דיכול לצאת בו דמצות לאו להנות ניתנו. ואם כן הוי שוב גורם לממון דיכול לפטור נפשי' באתרוג זה ולא יצטרך ליקח אחר וכשלקחו אחר מפסידו זה וכמו דהרי שלך לפניך אם כן על כל פנים אסור לאחר ליקחו על כרחו שגורם לו היזק ושוב ממילא לא הוי הפקר כלל. ואף שאין לומר דבשביל זה נקרא שלו משום שאין אחר יכול ליקח כנ"ל. דהא אדרבה כיון שאינו יכול לצאת בו דלא הוי לכם שוב יכול כל אדם ליקחו. מכל מקום ז"א דהא באמת הוא שלו וראוי לצאת בו רק דנאמר בשביל שיכול לזכות כל אדם לא יהי' שלו. וממילא אמרינן להיפך כיון שיוצא בו שוב אין רשאין לזכות בו כלל כנ"ל. וממילא בגט י"ל ג"כ כנ"ל כיון שכתבו על איסורי הנאה ויכול לגרש בו הוי שלו ואינו הפקר דאין רשאין ליקח ממנו כנ"ל כיון שצריך לו לגרש

אמנם זה דוקא אי רשאי לכתחלה לגרש בו כשכבר נכתב אתי שפיר שצריך לו כו' ואף דבשעת כתיבה הי' אסור לכתחלה מכל מקום הא לא בעי' שיהי' שלו רק בשעת נתינה ואז כבר נכתב וצריך לו כנ"ל. אבל אי נימא דאף שנכתב אסור לכתחלה לגרש בו לא שייך סברא הנ"ל דשוב רשאין לזכות בו דבשביל מה שיכול לעשות באיסור לא מיקרי צריך לו ואינו שלו וממילא גם דיעבד לא יועיל. וכן בלולב כיון דאמר רבא של ע"ז לא יטול לכתחלה שוב לא יועיל גם בדיעבד משום לכם כו'. דלא מיקרי צריך לו כיון שאסור לכתחלה והוי הפקר רק בערלה וכהאי גוונא שייך כנ"ל דמותר גם לכתחלה

עוד הי' אפשר לכאורה למאי דאמר בש"ם בבא קמא דף פ"ט] דאי קנין פירות כקנין הגוף דמי אין האשה יכולה למכור נכסי מלוג אף שהגוף שלה כיון שאין לה הקנין פירות שהוא של הבעל ואינה יכולה למכור הקנין הגוף לבדו עיין שם ובתוספות דא"צ לתקנת אושא כו' ואם כן כיון דחזינן בכל דבר יש לבעל החפץ בו קנין הגוף מקנין פירות. ולכך באיסורי הנאה הפקיעה התורה הקנין פירות שאינו יכול ליהנות בו. אבל הקנין הגוף נשאר עדיין שלו ואף על פי כן אינו יכול להקנות כנ"ל. ויש לדחות. והנה עכ"פ להראב"ד ז"ל קשה שסובר בכל איסורי הנאה דלא מיקרי שלו כלל. א"כ למה כתב על איסורי הנאה כשר הא לא קרינן בי' ונתן. ונראה לעניית דעתי דהנה הטעם דבעינן שיהי' הקלף של הבעל כתב הב"י ז"ל סימן ק"כ וז"ל והרא"ש כתב בסדר הגט והסופר יתן הקלף והדיו במתנה לבעל דבעינן וכתב ונתן שיהי' הגט שלו עכ"ל כלומר כדרך בני אדם שכותבין בדבר שהוא שלהם. וגם לא שייך נתינה אלא בדבר שהוא שלו עכ"ל הב"י

והנה טעם א' שכתב הב"י ז"ל דאימעוט שאינו שלו דבעי דוקא כדרך שבני אדם כותבין כו' וע"כ שאין דרך לכתוב על דבר שאינו שלו משום איסור גזל ואינו מובן לעניית דעתי כלל דאם כן גם באיסורי הנאה לדעת תוס' דאיסורא דאורייתא איכא לכתוב על איסורי הנאה א"כ גם דיעבד יהי' בטל כיון שאין דרך בני אדם לכתוב על איסורי הנאה ומה חילוק בין שאין דרך משום איסור גזל או שאר איסור. וכן בכתיבת קעקע יהי' בטל דאסור מה"ת ואינו כדרך בני אדם ומבואר להדיא פ"ב דכשר. וכן כתב הגט בשבת ויו"ט יהי' בטל משום שאינו כדרך בני אדם. וכיוצא בזה פריך בש"ס בבא מציעא ט' אלא מעתה הגביה ארנקי בשבת כו' שאין דרך בני אדם להגביה ארנקי בשבת לא יקנה כו' עיין שם. וכן כאן אי ניבעי דוקא כדרך בני אדם כותבין. וע"כ דליתא רק כטעם הב' דלא שייך נתינה כשאינו שלו

ונראה דהא באמת מצינו כמה פעמים נתינה אף שאינו שנו. כמו כי יתן ממנו על זר וכהאי גוונא וכן ונתן לכהן כו' אף דאי טובת הנאה אינו ממון היא כבר אינו שלו משעת הפרשה וכנ"ל. רק עיקר הטעם כיון דכתיב ונתן בידה דהיינו רשותה דמרבינן חצירה כו' והיינו שיבא הגט מרשותו לרשותה ואם כן כשהנייר של אדם אחר וכל היכא דאיתא ברשותא דמרי' הוא א"כ אינו נותנו לידה כלל דהיינו רשותה דהא עדיין היא ברשות זה שהוא שלו ולא בא לידה כלל וכן באומר ה"ז גיטך והנייר שלי ג"כ בטל דלא בא לרשותה דעדיין ברשותו גם אחר כך. וכן להיפך בקלף שלה גם כן לא מהני היכא דלא אקניתי' לי'. ואף דבזה בא שפיר לידה מכל מקום גם כן בטל כיון דצריך ונתן בירה שע"י נתינה זו יבא לרשותה וכאן הי' ברשותה גם קודם הנתינה כיון שהיא שלה ולא בא לרשותה מחמת נתינתו ושפיר בטל כנ"ל

וא"כ ממילא אתי שפיר באיסורי הנאה דלא מיקרי שלו להראב"ד ז"ל מכל מקום כיון שאין לאחר רשות וזכות בו ממילא כיון דלא בעי נתינת ממון רק נתינת הגט א"כ שפיר הוי נתינה שבא הגט מרשותו לרשותה ע"י נתינה זו דמכל מקום הוא ברשותה ונתן בידה ושפיר הוי נתינה אף דלא מיקרי שלו כנ"ל דכאן א"צ כלל מצד עצמו להיות שלו רק כדי שיהי' שייך בי' ונתן בידה וכיון דשייך כנ"ל מהני. ואף דלכאורה בגזל הא לא מיקרי ברשותו של הנגזל דקי"ל גזל שניהם א"י כו' זה לפי שאינו ברשותו כו' וא"כ מיקרי בא לרשותה ותתגרש. אך אין מזה קושיא על הראב"ד ז"ל. חדא דאין זה מבואר בש"ס בנתכוין לגזול הקלף שלא תהי' מגורשת. ועוד די"ל ניהו דמיקרי אינו ברשותו של הנגזל שלא יוכל להקדישו מכל מקום לא מיקרי לגמרי ברשות הגזלן כנ"ל. וכן משמע מלשון הרמב"ן ז"ל: