חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג קעח

כשרוף דמי או כרבנן והוי ספיקא כו' ע"ש. ולמ"ש אף לרבנן בטל דניהו דלאו כשרוף דמי מ"מ בטל משום שאינו שלו כיון דחייב בשריפה דבזה גם הרשב"א מודה כנ"ל

אמנם מ"מ קשה למה לי' להר"ן ז"ל באמת לומר דבאותן העומדין לשריפה בטל משום כל העומד כו' למ"ד כשרוף דמי ע"ש הא בל"ז בטל לכ"ע כיון שאינו שלו כנ"ל. ואפשר דצריך משום אותן שאינו חייב בשריפה רק עומד לכך כמו ערלה וכהאי גוונא דבזה שלו רק מטעם כל העומד בטל לר"ש. ודוחק

גם קשה מ"ש הר"ן ז"ל בע"ז דלכך מהני ביה זכיה משום דקודם הזכי' יש לה ביטול מכל מקום מה בכך כיון דאחר הזכי' אין לה ביטול וחייב בשריפה א"כ מיד כשזוכה בו נעשה אינו שלו כיון דבהנך שחייב בשריפה לא הוי שלו ועדיין אינה ע"ז של ישראל דבשלמא אי אמרינן כמ"ש לעיל דשפיר הוא שלו רק דלא מהני בי' זכי' מחדש כתב שפיר כיון דהזכי' חלה דאז עדיין יש לה ביטול וכיון שחלה ממילא הוי שלו גם כן אח"כ דמה שהוא שלו לא נפקע ע"י שהוא איסורי הנאה אף שעומד לשרוף כנ"ל. אבל אי נימא דגם זכי' שלו פקע ע"י שחייב בשריפה ונעשה אינו שלו כנ"ל א"כ מה מהני הזכי' מ"מ מיד אח"כ דשוב אין לה ביטול נעשה ברגע זו אינו שלו

אך יש לדחות כיון דחייבה תורה או החכמים לע"ז של ישראל בשריפה ושלא יועיל ביטול ואף שכל ע"ז של ישראל כיון שחייב בשריפה אינו שלו וע"כ דאוקמי' ברשותו לענין זה א"כ ממילא כיון שהזכי' חלה ברגע זו שוב הוי כשאר ע"ז של ישראל דלא מהני מה שנעשה אינו שלו ע"י החיוב שריפה ואין לה ביטול שוב וכתב שפיר כנ"ל אבל י"ל דמודה כמ"ש דמ"מ אינה שלו לכל הדברים. ואדרבה קצת ראי' לפי' זה דאי לא נימא חילוק הנ"ל בין עומד לשרוף כו' רק בין שהוא שלו מכבר וזכי' לא מהני בכל איסורי הנאה. אם כן כיון דחזינן לראב"ד ז"ל דסבר אף בע"ז שיש לה ביטול ואינה עומדת לשריפה מכל מקום נקרא אינו שלו כל זמן שלא נתבטלה והיא איסורי הנאה כמבואר ברשב"א שם בהא דשל אשירה כו'. וא"כ להר"ן לענין זכי' אז לא מהני בא"ה ממילא דינו כמו לראב"ד ז"ל שאינו שלו. וא"כ איך מהני הזכי' ניהו דקודם הזכי' הי' אפשר להתבטל מ"מ כל זמן שלא נתבטל איסורי הנאה הוא ולא מהני זכי' כמו להראב"ד הנ"ל לענין אינו שלו כנ"ל. אבל למ"ש אתי שפיר דסבר דמהני זכי' בשאר א"ה רק באותן שחייב בשריפה אינו שלו. ולכך כתב שפיר דקודם הזכי' לא הי' עומד לשריפה דהי' אפשר להתבטל דלענין זה שפיר לכ"ע החילוק בין אפשר להתבטל דלא מיקרי עומד לשרוף והוי רק כשאר א"ה וחלה הזכי' והוי ע"ז של ישראל דהוי שלו לענין זה שלא יועיל ביטול כנ"ל. אך מ"מ אינו מוכרח די"ל ניהו דסבר לענין זכי' בא"ה דלא מהני מ"מ בזה פליג אהראב"ד ז"ל וסובר לחלק בין א"ה שאין להם תקנה או לא

עוד הי' נראה לומר בדעת הרשב"א ור"ן ז"ל דבאמת בא"ה יכול כל אדם לזכות בו אף שהוא של זה יכול כל אדם ליטלו ע"כ. דהא זה נהנה וזה לא חסר פטור ואפילו כופין על מדת סדום כו'. וא"כ כשיש לא' איסורי הנאה ואחר צריך לאותו דבר לחולה להנות שלא כדרך הנאתו וכהאי גוונא וזה אינו רוצה ליתנו לו יכול ליקח בעל כרחו דהוי זה נהנה וזה לא חסר כיון שאסור למכרו ומכל שכן בהנך דאסור להשהותן. ועוד דהא בש"ס סנהדרין נ"ז אמר דפחות משוה פרוטה איסורא הוא דאיכא ופירש רש"י ז"ל דכתיב לא תגזול והשיב כו' במידי דהשבון הוי גזל ואידך לא כו' עיין שם דכיון דהוא פחות משוה פרוטה דלא קרינן והשיב אינו עובר בלא תגזול עיין שם. והא דאית ביה איסורא היינו מטעם דחצי שיעור אסור מן התורה כמ"ש הסמ"ע סימן שנ"ט ס"ק ב' עיין שם. ואם כן דוקא בפחות משוה פרוטה דחזי לאצטרופי הוי כשאר חצי שיעור. אבל באיסורי הנאה דלא חזי לאצטרופי כלל לא שייך בי' איסורא דחצי שיעור ומותר ליקחו על כרחו לכתחלה ואין בו משום גזל כנ"ל. (ויש לפרש בזה הש"ס דאמר שאני עלה של זית דחזי לאיצטרופי כו' היינו דלא הוי הפקר והיא שלו כיון שאסור לגוזלו מטעם חצי שיעור כנ"ל משא"כ איסורי הנאה דלא חזי לאיצטרופי ויכול כל אדם ליקחו אינו שלו ולא הוי גט דליכא ונתן כנ"ל). ועדיף יותר מדבר שאין דרך בני אדם להקפיד עליו המבואר בח"מ שם עיין שם:

ונראה דבזה פליגי הראב"ד ורשב"א ז"ל דהראב"ד ז"ל סובר כיון דיכול כל אדם ליקחו בעל כרחו שוב הוי הפקר ממילא ולא נקרא שלו כלל ואינו יוצא בו בלולב וכהאי גוונא. והרשב"א סובר דהא חזינן דפליגי בנדרים ר"י סבר דכל הפקר לא נפיק מרשותי' עד דאתי לרשות זוכה עיין שם ואם כן ניהו דקיימא לן כרבנן היינו בדבר שהפקירו הוא יצא מרשותו מיד אבל באיסורי הנאה דאינו הפקר רק שיכול כל אדם לזכות בו ממילא שאינו גזל ואין בו איסור מכל מקום כל זמן שלא זכה בו אחר לא יצא מרשותו כלל דעדיין הוא שלו לגמרי ומה בכך שיכול לזכות בו מכל מקום הוא שלו כל כמה שלא לקחו אחר ולכך שפיר יוצא בלולב דמיקרי לכם. ומדוקדק לשונם דהראב"ד ז"ל כתב ומאן דגזל לאו גזלן הוא כו' והיינו כמ"ש. והרשב"א ז"ל דחה דכל שהוא שלו ואין בו לאחרים רשות כו' עיין שם. והיינו כנ"ל

וא"כ מודה הרשב"א ז"ל שפיר דלהפקיר איסורי הנאה אינו יכול דהא הפקר צריך שע"י ההפקר יוכל כל אדם לזכות בו. וכאן כיון שבל"ז יוכל כל אדם לזכות בו ולא ניתוסף שום דבר ע"י ההפקר שלו שיוכל לזכות בו יותר מבלא הפקירו ולא הוי הפקר כלל ולא יצא מרשותו ועדיין שלו. דאמרה תורה דההפקר מהני היינו שהי' לו זכות בחפץ זה שלא הי' יכול שום אדם ליקחו ועתה מפקיר זכות זה שיוכל כל אדם לזכות בו ואמרה תורה שבדיבור זה יוצא מרשותו מיד ואינו שלו שוב למאי דקיימא לן כרבנן אבל באיסורי הנאה לא הי' לו כלל זכות זה בהחפץ שלא יוכל אחר ליקח כנ"ל רק שהוא עדיין שלו ואם כן מה מפקיר הא זכות זה אינו שלו כלל שבל"ז הי' יכול ליקחו כל אדם וגרע מהפקיר לעניים לבד ולכך עדיין שלו. ואמר הש"ס שפיר בחמץ דלאו ברשותי' דלבטלי' ועדיין שלו לעבור עליו בבל יראה. וכן להקנות אינו יכול שכל הקנינים הם ג"כ רק שמקנה לו שיהי' מיוחד לו שלא יוכל אחר ליקח ממנו מה שאין כן בהנ"ל שזכות זה אינו שלו ומייתי שפיר מקדושין שאינו יכול לקדש באיסורי הנאה דרבנן דכיון שהפקירו ממנו כמ"ש בתשובה הנ"ל אינו שלו מן התורה לענין זכות זה להקנותו לאחר. דזה לבד מה שנקרא שלו זה אינו להקנות כלל דהא אמר גיטין פרק השולח במפקיר עבדו ומת דאין לו תקנה דאיסורא לא מורית כו' והיינו דאף דאחר ההפקר מכל מקום יכול הוא לשחררו להתירו בבן חורין משום שהוא שלו עדיין לענין זה מכל מקום זה לא יכול להוריש כו' ואף דקיימא לן התם דיכול היורש לשחררו היינו משום דירושה ממילא ויורש גם זכות זה. אבל זה פשוט דכשהפקיר עבדו אינו יכול אחר כך