חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג קעא

שם וא"כ קשה קושית הרמב"ן ז"ל הנ"ל דהי' ראוי לנו לומר דהוי השחיטה פסולה כדי שלא יהי' נהנה כנ"ל ומוכח דאינו אסור מטעם הנ"ל כמו בחליצה. גם יש לחלק דבשחיטה הבהמה שוה יותר עכשיו ומה בכך שהוא מחמת האיסור מכל מקום הי' דמי' פחותין מקודם ומרויח ע"י איסורי הנאה מה כאין כן בחליצה וגט כנ"ל. עוד דנראה פשוט דאף דהוא רק תיקון האיסור מ"מ הוי הנאה דהא בש"ס פ"ג דעירובין אמר דאי מערבין לדבר הרשות אסור לערב באיסורי הנאה משום דנהנה ע"ש. רק אי אין מערבין רק לדבר מצוה אמרינן מצות לאו ליהנות ניתנו ע"ש. והא הי' יכול לילך בלא העירוב ג"כ רק משום איסורא ואינו רק תיקון האיסור ואעפ"כ חשוב הנאה. ולכך נראה דדוקא בחליצה דהא כשאינו רוצה ליבם כופין אותו לחלוץ וא"כ דמי ממש לשחיטה דלא הוי הנאה במה שחולצה וניתרת לשוק דהא קודם החליצה הי' טוב לה יותר שהי' בידה שתיהן או שתתיבם לו ואם לא ייבמה יחלוץ לה דנכוף אותו מה שאין כן כשחלצה דנאסרה עליו רק לשוק ניתרת והוי קלקול יתר על התיקון וכמו בשחיטה דאמרינן דמקודם הי' בידו שתיהן לשחוט ולגדל כנ"ל. מה שאין כן בעירוב הוי הנאה במה שניתר לילך כנ"ל. [וא"ל דגם בעירוב ע"י העירוב מפסיד האלפיים שבצד השני ובלא העירוב הי' בידו לילך כאן וכאן. דז"א דמ"מ לא הוי בידו לילך בצד א' ד' אלפים וא"כ לא דמיא להנ"ל]. לכן בגט כיון דרוצית להתגרש והא מבואר בנדרים פ"ג דבזביני דלא רמי' על אפי' הוי הנאת לוקח דכיון שרוצה ליקח הוי הקנין הנאה דאם לא הי' קונה שמא לא הי' מוצא לקנות עיין שם. וכן בגט שקונה עצמה כו' וכיון שרוצית הוי כזביני הנ"ל. וכיון שלא הי' כופין אותו לגרש ממילא הוי הנאה מה שמגרשה וניתרת דקודם לכן לא הי' בידה ושמא לא הי' מגרשה וממילא הוי הנאה כמו בעירוב מה שניתרת כנ"ל

עוד נראה לחלק דבחליצה נראה מהרמב"ם ז"ל ריש הלכות יבום שהוא מצות עשה דרמיא עלי' ואף אם היא רוצה שלא תנשא לשוק מכל מקום רמי עלי' מצוה או ליבם או לחלוץ עיין שם. וא"כ אין החליצה היתר לבד רק שמקיים המצוה וממילא ניתרת לשוק ע"י קיום המצוה ולכך שפיר אמרינן מצות לאו ליהנות ניתנו ומותר. וכמו בהא דאין מערבין אלא לדבר מצוה דמותר ואף דקי"ל בש"ע א"ח תט"ו דכשעירב לדבר מצוה מותר לילך גם לדבר הרשות וא"כ למה יהי' מותר באיסורי הנאה וע"כ כיון דעיקרו מצוה ולא הוי הנאה שוב לא איכפת לן הגרם היתר שע"י זה כיון שההנאה הוא ע"י המצוה. וכמו בקדשים דמשולחן גבוה קא זכו ע"ש פ"ג דקדושין שכתבו תוס' אהא דמקדש בחלקו דלא מיקרי שיש לה הנאה ממנו עיין שם. ולכך מותר בעירוב כנ"ל. וממילא בחליצה ג"כ כיון שעיקרו קיום המצוה ממילא אף שניתרת ג"כ מ"מ לא גרע מהא דאין מערבין אלא למצוה שהוא הכשר מצוה מכש"כ בחליצה שהוא גוף המצוה. אבל בגט שאינו מצוה כלל לגרשה ואפילו זינתה כתבו תוס' ריש זבחים דאינה עומדת לגרש שיכולה להיות כך עיין שם. רק שהוא היתר לינשא דכשרוצה לגרשה אסורה בלא גט וזה הוא ממש כמו אי מערבין לדבר הרשות שהוא רק הכשר לדבר הרשות ואינו שייך בזה כלל מצות לאו להנות ניתנו ולא כמ"ש הג"פ הנ"ל. וכן בשחיטה שעיקרו הכשר לדבר הרשות ממילא אסור אי הוי הנאה כנ"ל

אמנם אפילו בדבר שעיקרו מצוה יש להקשות על דברי רשב"א ז"ל הנ"ל מהא דאמר בש"ס נדרים דאסור להחזיר לו אבידתו משום דנהנה פרוטה דר' יסף דלא בעי למיתב ריפתא כו' ואף דעיקרו איני רק מצוה דמחזיר לו וגם החיוב של הפרוטה הוא ג"כ רק המצוה דרמיא עליו ואעפ"כ הוי הנאה מה שנפטר מחיוב הפרוטה שע"י מצוה מחויב. וכן בחליצה כיון דהוי הנאה מה שניתרת מאי בכך שהוא משום מצוה מ"מ הוי הנאה וכן מהא דעירוב קשה. וצריך לחלק בין הנאת ממון כנ"ל. או כמ"ש לעיל משום שהיו כופין אותו לחלוץ כנ"ל. אבל עכ"פ בגט אסור כנ"ל. ועוד הא נוטלת הכתובה ע"י הגט והוי הנאה

אך לכאורה קשה לדברי הרשב"א ז"ל הנ"ל דבחליצה אם הי' אסור לכתחלה מטעם הנאה גם בדיעבד הי' פסול כדי שלא יהנה כו' א"כ כאן בגט דאסור לכתחלה לתוס' ושאר פוסקים א"כ למה יהי' כשר בדיעבד אף שנתנו לה נימא דפסול כדי שלא יהנה מאיסורי הנאה כיון דאם יהי' פסול לא יהי' נהנה כו'

והי' אפשר לומר למאי דקי"ל דחליפי איסורי הנאה אסורין למחליף עצמו מדרבנן אם עבר והחליפן משום דעביד איסורא הוי כנהנה מאיסורי הנאה כיון שהחליפין באים מאיסורי הנאה אבל לאחרים מותר עיין שם ריש חולין. ונראה דטעם הרמב"ן ז"ל הוא דזה הוי כחליפי איסורי הנאה דעבר ונהנה וחלצה והוי ההיתר חליפי איסורי הנאה מה שתהי' מותרת לינשא וממילא הי' אסור וכמ"ש תוס' והר"ן בקדשה באיסורי הנאה דהוי האשה חליפי א"ה והי' אסור לדור עמה וכן בחליצה דקונה א"ע בחליצה הוי כקנתה עצמה באיסורי הנאה והוי חליפי איסורי הנאה ולכך אסורה כיון דבעד איסורי הנאה קנתה עצמה להיות מותרת לעלמא כנ"ל. וכל זה בחליצה דהיא עושית המעשה וכן התוקע כו' הוי למחליף עצמו ואסור. אבל בגט דמתגרשת בע"כ ואין היא עושית כלום א"כ אף שקנתה עצמה באיסורי הנאה והיא חליפי איסורי הנאה מ"מ הוי אין זה למחליף עצמו רק לאחרים דהבעל הוא המחליף וכיון שההנאה הוא מה שניתרת הוי כמו שמותרין החליפין לאחרים כנ"ל

אמנם למ"ש דבמגרש בע"כ עושה הוא איסור דנהנה א"כ עדיין קשה דהי' ראוי שיהי' הגט פסול ולא יהנה כיון דעביד איסורא. וי"ל כמ"ש תוס' חולין דבקדושי אשה לא תקנו עיין שם כמו כן י"ל בגט ג"כ דלא אסרו דיעבד. ודוחק. וכן במגרשה מדעתה דהיא מקבלת הגט שייך שפיר שיהי' אסור למחליף עצמו כיון שהיא עבדה איסורא כנ"ל. וי"ל דטעם הרמב"ן ז"ל הוא משום כיון שאפשר הדבר להתבטל ולא יהי' נעשה האיסור אמרינן ביה כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני דקי"ל כרבא ולכך החליצה בטילה אם הי' אסור וכן שם לא יצא כנ"ל. וא"כ הא תוספ' ריש תמורה ד"ה מיתבי כתבו דבגט לא שייך שיתבטל מטעם אי עביד לא מהני שלא יהי' גט משום דאיתקוש גירושין למיתה כו' רק התם בעמוד והחזיר קאי משום דכתיב לא יוכל לשלחה כו' עיין שם. וא"כ לכך כאן בגט אף דאסור לכתחלה מ"מ כשר בדיעבד דלא שייך שיתבטל מטעם אי עביד לא מהני כנ"ל

עוד י"ל ראיית הרמב"ן ז"ל מהא דשופר כו' דלא יצא דהתם טעמא משום מצוה הבאה בעבירה הוא כיון שע"י העבירה בא המצוה ולכך לא יצא מה שאין כן בחליצה וגט ניהו דלא קיים המצוה מ"מ מותר לעלמא כנ"ל. גם י"ל בחליצה כמ"ש הר"ן ז"ל נדרים ל"ט דלכך מותר לבקרו במודר הנאה משום דמצוה דרמיא עלי' עביד ואף שחבירו נהנה הוא ממילא מתהני וכהאי גוונא מותר בגורם הנאה עיין שם. וכן בחליצה דעביד מצוה דרמיא עלי' והיא ממילא נהנית שניתרת