חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג קסה

באמר כו' ובכמה דוכתי. וא"כ הטעם בחרש ושוטה רק משום דלא מצי עביד. וממילא לזה מהני כיון דכשישתפה יהי' בר זכיה כמו שכתבו תוס' לענין בני כריתות ונקרא מצי עביד. אך גם זה אינו מהא דנזיר כנ"ל. גם אין לומר דהא לכאורה אי זכיה מטעם שליחות הוי כעשאו שליח בעודו בריא כיון שא"צ דעתו ונעשה שליח ממילא ואע"פ כן אינו מועיל מה"ת להפו' הנ"ל ודמי לנשתטה כאן. דזה אינו דהתם אף דזכיה מהני מטעם שליחות שלא מדעתו מ"מ לא מהני רק דהיכא דשייך ומהני ביה שליחות משא"כ בלא מצי עביד אינו נעשה כלל שלוחו משא"כ הכא שכבר נעשה שלוחו בעודו בריא י"ל שפיר דלא בעינן מצי עביד אח"כ

עוד הי' אפשר לומר, טעם הרמב"ם ז"ל דפסול רק מדרבנן. דהא להפוסקים דזכיה אינו מטעם שליחות וזכין לחרש שוטה וקטן מן התורה היכא שהוא זכות. וא"כ למה שכתב הרא"ש ז"ל פ"ב דקדושין דבגילה דעתו שחפץ לקדש ואחר כך הלך השדכן וקדשה דמהני קדושין מטעם זכיה דזכין לאדם שלא בפניו כו' וכן מבואר בש"ע סימן ל"ה עיין שם

והנה בגט אמתניתין דהתקבל גט זה כו' אם רצה לחזור כו' פריך בירושלמי הגע עצמך שצווחת להתגרש כו' אני אומר שמא חזרה בה כו' ע"ש בתוס' ופוסקים הובא לקמן סי' קל"ט עיין שם. ומבואר דאף בגט דהדבר מצד עצמו חוב לה מ"מ כשאמרה מקודם שרוצית להתגרש הוי זכות והיתה מגורשת מיד מטעם כין לאדם כו'. רק דאמרינן שמא חזרה בה. ואף דהא בעשתה שליח לקבלה לא חיישינן שמא חזרה וביטלה השליחות. וע"כ דבשליחות גמור לא חיישינן שביטל כיון שעשתה שליח רק בזה דלא עשתה שליח רק אמרה דניחא לה שוב חיישינן שחזרה בה כנ"ל כיון שמצד עצמו אינו זכות. וא"כ הכא בציוה בעודו בריא ועשאו שליח לכתוב וליתן ונשתטה אחר כך ממילא ניהו דנימא דנתבטל השליחות משום לא מצי עביד מ"מ הא מהני מטעם זכות דזכין לאדם כו' דהא גילה דעתו מקודם שרוצה לגרשה וכמ"ש הרא"ש ז"ל הנ"ל. וזכיה מהני אף בשוטה לפוסקים הנ"ל ויכול לגרשה מטעם זכיה רק בכל דוכתי לא מהני אף שגילה דעתו שרוצה לגרשה דחיישינן שמא חזר בו כיון שלא עשאו שליח וכנ"ל באשה. אמנם כאן דעשאו שליח כשהי' בריא וקודם שנשתטה הי' מהני מטעם שליחות א"כ לא שייך שמא חזר בו קודם שנשתטה דהא בשליח לא חיישינן שחזר בו ואז הי' שליח. וא"כ ממילא כשנשתטה אף שבטל השליחות שוב מהני מטעם זכיה כיון שלא חזר בו מהני הגילוי דעת כיון שציוה מקודם ויודעין שרוצה לגרשה. ואחר שנשתטה לא שייך שמא חזר בו דאז לא מהני חזרתו כלום כמבואר במשנה באמר אל תכתבו כו'. וממילא שפיר יכול לכתוב וליתן מטעם זכיה. ולדעת הרשב"א והר"ן ז"ל נדרים ל"ו דכשאינו מזכה לו דבר לא מהני מטעם זכיה דניחא ליה רק מטעם שליחות ע"ש לא שייך כאן מטעם זכיה ודוקא בקדושין כתב הרא"ש שפיר דהאשה נקנית והוי מזכה לו וכן בירושלמי בגט לגבי דידה דקונה את עצמה הוי ג"כ מזכה לה גופה ומהני מטעם זכיה כנ"ל. אבל בגט לגבי דידיה שאינו קונה רק מקנה לא שייך זכיה. אמנם לדעת הת"ה סי' קפ"ח הובא בש"ע י"ד הלכות חלה להלכה דבכל דבר דליכא קפידא מהני מטעם זכיה היכא דידוע בשעת מעשה דניחא ליה אף שאינו מזכה לו דבר ע"ש. ממילא גם כאן מהני מטעם זכיה

וכן נראה לעניית דעתי מדברי תוס' גיטין ע"ב ד"ה קולו שכתב שם דמסתברא דהרכנה מהני כיון דקים ליה שמתרצה כו' כמו תן גט זה לאשתי אם הי' זכות לה לא הי' יכול לחזור בו ע"ש. ומאי ראיה דלמא לגבי דידה שפיר מהני מטעם זכיה כיון שמזכה לה דקונה עצמה כו' מה שאין כן לגבי דידיה וע"כ דסבר כת"ה הנ"ל שאין חילוק. וכן מהרא"ש ז"ל סוף פרק התקבל שכתב דדוקא לענין ציוי הבעל בעינן שמיעת קולו כו' דגבי תן גט אם הי' זכות כו' ונראה דאיש ואשה שוין בדבר כו' משמע ג"כ כנ"ל וממילא כאן דשמע קולו בעודו בריא וקים לו שמרוצה על הנתינה ג"כ שוב אף שבטל השליחות מהני מטעם זכיה כנ"ל. ומהא דנזיר לא קשה דהא במידי דזכיה קי"ל הגדילו יכולין למחות בכתובות י"א והתם אינו רוצה עכשיו כנ"ל. מה שאין כן כאן. וי"ל באמת כשאינו רוצה אחר שנתרפא מודה דבטל מן התורה. רק בסתם מהני שפיר מה"ת כנ"ל רק דפסול מדרבנן שלא יאמרו שוטה מגרש כו'

אמנם יש לדחות דעד כאן לא כתבו תוס' ורא"ש ות"ה דמהני מטעם זכי' אף שאין מזכין דבר רק משום דלטעמייהו אזלו דזכי' מטעם שליחות והיינו דאנן סהדי דהיה עושהו שליח כמ"ש רש"י ולכך ממילא אין חילוק דאף שאין מזכין לו דבר מ"מ כיון דקים לו שמרוצה וניחא ליה שייך אנן סהדי שהי' עושהו שליח ומהני כנ"ל. אבל להפוסקים דזכי' לאו מטעם שליחות וא"כ אינו מטעם אנן סהדי כו' רק משום דיליף מקרא דנשיא א' פ"ב דקדושין א"כ לא מוכח רק במזכין לו דבר וי"ל דודאי לא מהני בנתינת גט וכה"ג כיון דבעי נתינתו מיד ליד צריך שליחות דוקא וכנ"ל. וא"כ ממילא הכא דנשתטה ואי זכי' מטעם שליחות לא מהני ושוב ממ"נ לא מהני כיון שאין מזכין לו דבר כנ"ל. אך מ"מ י"ל כן לגירסת תוס' קטן דאתי לכלל שליחות אית ליה זכי' מדאורייתא ואף דלא מצי משוי שליח מ"מ מהני בתורת זכי' מה"ת אף דזכי' מטעם שליחות מ"מ דוקא הוא אינו יכול לעשות שליח אבל זכי' שריבתה התורה בשליחות מהני כיון דאתי לכלל כנ"ל. וכן בחרש ושוטה דעת הפוסקים דמהני זכי' מה"ת כסברת תוספות כאן דכשישתפה כו' מיקרי אתי לכלל שליחות. וא"כ שפיר מהני גם כאן מטעם זכי' שהוא מטעם שליחות אף שאין מזכין לו דבר

ובזה י"ל דהחילוק של הב"י נכון בין קורדייקוס דסמיא בידן או לא לדעת הרא"ש ז"ל שכ' פ"ב דכתובות גבי בר שטיא כו' דדוקא בעתים חלום דאתי לכלל זכי' זכין לשוטה כמו בקטן משא"כ בשוטה גמור דלא כסברת תוס' הנ"ל ע"ש. וא"כ לכך בסמיא בידן דאתי לכלל שליחות שפיר מהני מטעם זכי' מה"ת כנ"ל משא"כ בשוטה שאין סמיא בידן דלא אתי לכלל שליחות לא מהני מה"ת כנ"ל

ובמ"ש יש לישב קושית הב"ש על הטור וש"פ דבטל מה"ת בנשתטה א"כ למה בשחוט בו שנים כו' נותנין ניהו דבשעת ציוי הי' בריא ניחוש שמא נשתטה אח"כ והוכיח שאינו אלא דרבנן ולא חיישינן ע"ש. ולמ"ש י"ל טעם הטור ז"ל דבטל מה"ת וקשה כמ"ש שיהיה מועיל מטעם זכי' אך י"ל כיון דעכ"פ פסול מדרבנן כמ"ש הרמב"ם ז"ל א"כ שוב אינו זכות כלל דאף שגילה דעתו שרוצה לגרש' היינו גט כשר אבל כיון שפסול כשנשתט' ממילא אינו זכית ובטל מה"ת כיון שנתבטל השליחות דלא מצי עביד כנ"ל ולכך פסק הטור דבטל מה"ת כנ"ל

אמנם בשחט בו שנים כו' כיון דלענין החשש דרבנן לא חיישינן וכשר לגמרי אפי' מדרבנן א"כ שוב באמת אין כאן חשש דאורייתא דאף אם נשתטה מהני מטעם זכי' דהוי זכות כיון שכשר לגמרי ואף