חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג קסד

גם י"ל הטעם כמו שכתבו תוס' גיטין ס"ו דאף דלא בעי שליחות מ"מ כשאמר כתבו מגרע גרע ובעי שליחות. וכן כאן כיון שאמר כתבו בעודו בריא בעי שליחות ובטל כשנשתטה כנ"ל. וכן כתב בספר ת"ג עיין שם. ועיין מ"ש לעיל סי' ק"כ דאין זה ברור ולעניית דעתי ליתא ע"ש וע"כ הכא הטעם כמ"ש. אך כאן י"ל מ"מ כנ"ל בשביל שאמר כתבו כיון שלא ידע אז שישתטה והי' כוונתו בתורת שליחות שפיר לא מהני כיון שנתבטל השליחות ולא דמי למה שכתב שם עיין שם

(ו) ואם כתבוהו ונתנוהו כו'. הנה לכאורה קשה לטעם הנ"ל דלכך בטל לטור ושאר פוסקים משום מילתא דלא מצי עביד בשעת עשיית השליחות לא מהני כנ"ל. והא חזינן פרק קמא דקדושין כ"ב דבעי עבד מהו שיעשה שליח לקבל גיטו כו' אי נימא כיון דלא מצי לקבל בעצמו לא מצי משוי שליח ע"ש דמסיק דמשוי שליח ולא דמי להא דכהני שלוחי דרחמנא כו' משום דהתם ישראל לא שייכי בתורת קרבנות כלל אבל עבד שייך בתורת גט שיחרור. ולכך אף דלא מצי עביד מהני ומצי משוי שליח ע"ש. וא"כ הא לענין השליח גם כן קי"ל דעבד אינו נעשה שליח לקבל גט אשה לפי שאינו בתורת גיטין כו' וכן בכתיבה בעי בני כריתות. ואעפ"כ כתבו תוס' גיטין כ"ב דלכך חרש שוטה וקטן כשרין לכתוב הגט דחשיבו בני כריתות משום כשישתפה ולכך אף בעודו שוטה חשיב בן כריתות ומיקרי בתורת גיטין וקדושין כנ"ל. וא"כ ממילא יהיו יכולין לעשות שליח ג"כ דאף דלא מצי עביד מ"מ הא שייך בתורת גיטין כו' אף בעודו שוטה כנ"ל. ומצי משוי שליח וכמו התם בעבד כו'. אך זה לא קשה דודאי אין יכולין לעשות שליח דניהו דשייכי בתורת כו' ולא מיקרי כל מילתא דלא מצי כו'. מ"מ הא עשיית השליח צריך דעת כמו כל הדברים וקנינים שצריך שיהי' ברצון וכיון דחרש שוטה וקטן לאו בני דעה נינהו לאו כלום הוא מה שעושין שליח ולא מהני כנ"ל. אמנם כאן שעושה שליח כשהי' פיקח ונשתטה דבאמת הועיל כבר מה שעשאו שליח שהי' מדעת. רק דנימא דלא מהני משום כל מילתא דלא מצי עביד בשעת עשיית השליחות וא"כ לענין זה שוב מהני מה דשייך בתורת אותו דבר וכיון דשוטה מיקרי בתורת גיטין כנ"ל ממילא מהני השליחות כמו בעבד לענין גט שיחרור כנ"ל ולמה יהי' בטל הא מהני שפיר השליחות כנ"ל. ואף דלמאי שכתבו תוס' י"ל דחרש שוטה וקטן לא מיקרי בני כריתות רק דלא בעי בכתיבה בני כריתות מ"מ הא לשיטת הרמב"ם ז"ל שעבד פסול דבעי בני כריתות בכתיבה, וא"כ ע"כ צ"ל דתירוץ תוס' דחרש שוטה וקטן חשיבו בני כריתות ואף שיש לדחות. מ"מ נראה מוכרח סברת תוס' למאי דאמרן בש"ס פ' המגרש חוץ מקדושי קטן מהו כו' ופשיט מהא דתנן קטנה מתגרשת בקדושי אביה והא בעינן ויצאה והיתה שתהי' ראוי' להוי' אחר הגט וע"כ כיון דאתי לכלל הוי' שוב מיקרי גם עכשיו בר הוי' עיין שם וא"כ ממילא גם בחרשת ושוטה דקי"ל דמתגרשת אי לאו טעמא דמשלחה ואינה חוזרת או משום גרירה. ואף דהא אינה ראוי' לקבל קדושין וע"כ גם כן כסברת הש"ס דמיקרי' גם עכשיו בת הוי' כיון דכשישתפה תהי' ראויה ודמי לקטנה א"כ מוכח כסברת התוס' דמיקרי שפיר איתנהו בתורת גיטין וקדושין גם עכשיו כיון דכשישתפה כנ"ל

אך אין ראיה משם דהטעם כמ"ש רש"י ז"ל שם שלא הקפידה התורה שתהי' מיד בת הוי' רק אתי לכלל הוי' ע"ש ואינו מוכח שתהי' נקרא עכשיו בתורת כו'. אך לכאורה מוכח משחיטה דקי"ל שחיטת כותי נבילה כיון שאינו בר זביחה ואע"פ כן תני דשחיטת חרש שוטה וקטן כשרה באחרים רואין אותן ומוכח דנקראים בר זביחה כסברת תוס'. ויש לדחות

והי' אפשר לומר שזה באמת טעם הרמב"ם ז"ל דלא מיפסל אלא מדרבנן. ומיושב מ"ש לעיל מהא דגוסס דהתם דלא שייך טעם הנ"ל דאתי לכלל בטל מה"ת משא"כ בכאן בשליחות. שוב נראה דליתא למ"ש דאי אפשר לומר דהיכא דשייך בתורת דבר משוי שליח אף דלא מצי עביד דהא מבואר בש"ס נזיר י"ב דכיון דלא מצי עביד השתא שהיא ערוה עליו ג"כ לא מהני השליחות אף דג"כ שייך בתורת קדושין ואף שמהרי"ט ז"ל מפרש שאין בדעתו לעשות שליח כו' ע"ש הא דחה דבריו המל"מ כמבואר בש"ס שם מהפרת נדרים וע"כ דליתא. רק התם בעבד נראה הטעם כמו שכתב הר"ן ז"ל ריש פ"ב דקדושין דזכיה מטעם שליחות ולכך בקטן דלא מצי עביד אין לו זכיה מן התורה ואף דבעבד בעי למימר דלא משוי שליח ואע"פ כן מהני הזכיה היינו דעבד יש לו יד רק שצריך שיצא לרשות שאינו שלו ולכך מהני הזכיה אבל קטן שאין לו יד כלל לא מהני ע"ש. וממילא לא קשה מהא דנזיר דדוקא בעבד לא מיקרי לא מצי עביד כסברת הר"ן ז"ל ומטעם זה עצמו מהני השליחות מה שאין כן בהא דנזיר כנ"ל. וצ"ל להר"ן ז"ל עצמו החילוק של הש"ס דשייך בתורת גיטין כנ"ל

עוד יש לחלק בפשיטות דבעבד כיון דאמר בשטר ע"י אחרים ואף אי לא מצי משוי שליח מהני על ידי אחרים מטעם זכי' וא"כ שוב לכך יכול לעשות שליח ג"כ דשפיר נקרא מצי עביד דהא עכ"פ יוכל להשתחרר כנ"ל. ואף שאינו יכול לקבל בעצמו הגט מ"מ יכול להשתחרר וגוף השיחרור מצי עביד ושפיר משוי שליח וזהו סברת הש"ס דשייך בתורת גיטין ולכך מהני באופן זה דמצי עביד גוף הדבר מה שאין כן דהא דנזיר דאינו יכול עתה לקדש ולעשות הדבר בשום אופן שפיר לא משוי שליח. וא"כ ממילא גם בחרש ושוטה לא מהני דלא מצי עביד כלל בעצמו גם השליחות לא מהני. ואף דכשישתפה יהי' יכול לעשות זה לא מהני לענין שליחות כיון דעכשיו אינו יכול וכמו בהא דנזיר

ולכאורה תלוי במחלוקת בגירסת הש"ס בבא מציעא פרק, א"נ ע"א ע"ב קטן דאתי לכלל שליחות אית ליה זכיה כו'. ופי' הרבה פוס' דהוי רק מדרבנן ויש פוסקים דאית לי' זכיה מדאורייתא משום דאתי לכלל זכיה עיין שם ובתוס' כתובות י"א. ולהפוסקים דלא מהני מן התורה מוכח דגם קטן נקרא לא מצי עביד אף לכשיגדיל כו'. אך זה אינו דבקטן אין הטעם כלל דלא משוי שליח משום דלא עביד רק כמ"ש רש"י ז"ל דכתיב איש גבי קדושין ותרומה ומיעטה התורה קטן מדין שליחות ע"ש ברש"י פרק ב' דקדושין וגיטין כ"ג. ולכך אי זכיה מדין שליחות לא מהני אף שיהי' נקרא מצי עביד. והא קטנה שאמרה התקבל כו' דמצי עבדה בעצמה לקבל גיטה ואעפ"כ לא מהני השליחות אך שם י"ל משום דלאו בני דיעה לעשות שליח. מה שאין כן בזכיה. ולכך כתב רש"י ז"ל באמת הטעם מקרא כנ"ל

ובזה הי' מיושב דברי הפוסקים ח"מ סי' רמ"ג דהמזכה לשוטה ע"י בן דעת קנה והקשו דהא אמר בש"ס רק קטן דאתי לכלל זכי' מה שאין כן שוטה ולהנ"ל אתי שפיר דדוקא קטן אימעוט כמ"ש רש"י ז"ל מאיש. אבל על חרש ושוטה ליכא קרא למעוטי דהם לא ממעוטי מאיש כמבואר בש"ס בחליצה דממעט חרש שאינו