חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג קסג

שפיר ביבמתו כו'. והוא ממש כמו שכתבו תוס' נזיר לענין חלה ע"ש

ומזה תמוהים לי דברי תוס' יבמות שם ד"ה ליבמתו כו' שכתבו דאין לפרש שתהי' ניתרת בגט זה כו' דהא אינו בידו אז כשציוה כו' ע"ש. והא תוס' בעצמם כתבו מקודם דלמאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם יכול לגרשה. ובנזיר כתבו תוס' דנקרא מצי עביד כיון שבידו א"כ ממילא שפיר מיבעיא ליה ביבמה כיון שבידו ויכול לגרשה גם קודם שידמה כמו בחלה שכתבו תוס' נזיר ע"ש

ובמ"ש מיושבים דברי הרא"ש וטור שהביאו פי' ר"י דלמאן דאמר אדם מקנה מהני עיין שם. שתמוה דלא קי"ל הכי ולמ"ש אתי שפיר דמשום הכי מיבעיא ליה שפיר אח"כ ביבמתו מהו ואין צ"ל כפי' תוס' שם כנ"ל. ויש לדקדק באמת למה מיבעיא ליה הא בחלה כתבו תוס' לפשוט דמהני כיון שבידו ע"ש. ויש לחלק. ואין להאריך כאן. וא"כ כאן בשוטה דלא מצי עביד כלל אז ממילא אף דסמיא בידן לא מהני דאף שבידו לא מהני לענין מצי עביד כדעת תוס' נזיר י"ב הנ"ל

אמנם לטעמו של הרמב"ם ז"ל משום לשמה אם כן ע"כ סבר ביבמה כיון שבידו הוי לשמה ממילא גם כאן כיון דסמיא בידן חשיב לשמה. וגם אין סברא לחלק מ"ש שאין בידו רק בידן דמאי בכך מ"מ עומדת להתגרש שנעשה לו הרפואה ויגרשנה. ואפשר סבר ג"כ דכיון שיכול לגרשה באופן הנ"ל לאחר שייבמה דלא הוי דבר שלא בא לעולם שוב מיקרי לשמה שהיא בת גירושין ממנו. ודוחק

גם מלשון הרמב"ם שם שסיים ביבמה לפי שאינה אשתו גמורה. נראה דאם היתה אשתו גמורה הי' מהני אף דמחוסר מעשה כיון שבידו. ולכך י"ל שפיר כדברי הב"י ז"ל כדעת הרשב"ם לחלק בין סמיא בידן דאינו פסול אלא מדרבנן והיינו כטעם הנ"ל ובין אין בידן. ומה שהקשה הב"ח מש"ס דהא ר"י אינו מחלק בין סמיא בידן ע"ש. אינו קושיא דלא אמר רק כיון שמחוסר מעשה ודומה קצת לשוטה יותר מישן לכך פסלוהו חכמים גזירה אטו שוטה גמור ור"ל סבר כיון דסמיא בידן דומה לישן ולא שייך למיגזר אטו שוטה ובזה פליגי אבל לענין דינא דאורייתא שפיר י"ל דמודה ר"י דלא דמי לשוטה וכדקי"ל בכמה דוכתי כל שבידו לאו כמחוסר מעשה כו'. ותוס' ורא"ש לטעמייהו דלא נקרא מצי עביד אף שבידו כנ"ל. לכך גם כאן דאינו כלום ובטל מן התורה אף דסמיא בידן משום דלא מצי עביד כנ"ל. וכן בכתיבה דבעינן ראוי לנתינה כנ"ל

אמנם י"ל למ"ש רש"י ז"ל פרק קמא דגיטין י' ע"ב דפריך והא לאו בני כריתות נינהו ופי' רש"י דכיון דלא שייכי בתורת גיטין וקדושין כו' דכתיב ונתן מי שישנו בנתינה ישנו בכתיבה ע"ש. וא"כ כאן בעשאו שליח כשהי' בריא לכתוב ואח"כ נשתטה א"כ כיון שכתבו בעודו שוטה ניהוי דנימא דמהני השליחות כיון שעשאו קודם מ"מ הא שלוחו של אדם כמותו וכיון שהשליח כותב כשהבעל שוטה והוי כאלו כתבו אז הבעל ואם כן כיון שאינו בן כריתות אז דהוא שוטה ואינו ראוי בעצמו לגיטין וקדושין ואינו בנתינה א"כ ממילא כתיבתו בטלה. ואף ששלוחו כותבו מ"מ כיון שהוא ככתבו הוא בשעת כתיב' א"כ כתבו אדם שאינו בן כריתות. דבשלמא לענין מה שאינו בן דעה שייך שפיר כיון ששלוחו כותב שהוא בן דעת ניהו דשלוחו כמותו וכאלו כתבו הוא מ"מ הא הוי כאלו כתבו בעצמו לשמה ובדעת כיון שבאופן זה יש לו דעת. אבל לענין בן כריתות שהפסול הוא על האדם שאינו בן כריתות ואינו בנתינה א"כ כיון דשלוחו כמותו הוי כ' אדם שאינו בן כריתות כיון דאז הוא שוטה וממילא לא הי' מהני מן התורה כנ"ל. ויש לדחות כיון דבאופן זה ראוי לנתינה ג"כ ע"י השליח שעשה כבר. אך אינו מוכרח דמ"מ עכשיו אינו ראוי לנתינה מצד עצמו. גם באמר כתבו לחוד לא יועיל מטעם הנ"ל

אך באמת ז"א דתוס' כ"ב כתבו דחרש שוטה וקטן בני כריתות כיון דכשישתפה כו' ע"ש. ואף דלמאי שכתבו אח"כ אין זה מוכרח מ"ע ממ"נ אי כמ"ש אח"כ א"כ לא בעינן בני כריתות בכתיבה ולרש"י ז"ל דבעי בני כריתות מדרשא הנ"ל א"כ שוב קשה איך מהני גדול עומד על גביו בחרש שוטה וקטן ומוכח ע"כ דחשיבו בני כריתות כיון דאם ישתפה כו'. אך לשיטת הרמב"ם דקאי אטופס י"ל דלא מיקרי בני כריתות ע"ש. אבל להפוסקים הנ"ל לא שייך טעם הנ"ל וצ"ל כטעם הנ"ל דצריך שיהי' ראוי לנתינה בשעת כתיבה אך אם כן למה ליה להש"ס במחובר למימר דמחוסר קציצה הא בל"ז אינו ראוי לנתינה בשעת כתיבה כיון שהי' מחובר. וצ"ל ע"כ דזה עצמו הוא דרשה הנ"ל שמחוסר קצוצה וכתיב וכתב ונתן שאינו מחוסר היינו שבשעת כתיבה יהי' ראוי לנתינה מיד כנ"ל. אך א"ם הא הר"ן ז"ל אמתניתין דאשה כותבת גיטה כ' דמחוסר הקנאה שאינו בגופו של גט לא מיפסל דדוקא קציצה שהוא מעשה דומיא דכתיבה עיין שם. וא"כ חזינן דאף דבשעת כתיבה לא הוי ראוי לנתינה שאינו שלו מ"מ כשר. וא"כ כאן בשוטה הא אינו מחוסר מעשה בגוף הגט. וכן גבי אשה דעלמא כשאכנסנה אגרשנה הא אינו מחוסר בגוף הגט

אך נראה החילוק פשוט דבמחובר הוא משעת כתיבה ראוי לגרשה רק הפסול בגט זה שהגט אינו ראוי ולכך צריך שיהי' החסרון מעשה בגוף הגט מה שאין כן התם שאינו ראוי כלל לגרש אשה זו מיקרי אינו ראוי לנתינה אף שאין החסרון בגוף הגט. אך הא חזינן דלא דמי דמחובר להתם דהא ליבמתו מיבעיא ליה משום שהוא בידו כנ"ל. ובמחובר אף שבידו לקוצצו פשיטא להש"ס דלא מהני. ועוד דגם בתלוש בחתך מקלף גדול דעת הפוסקים דלא מהני אף שהי' ראוי לנתינה בשעת כתיבה. וע"כ דהדרשא שם להיפך דצריך להיות בשעת נתינה כמו בשעת כתיבה כנ"ל. וא"כ מנ"ל למידרש התם מסברא מוכתב ונתן כו' ולכך נראה דגם כוונת רש"י ז"ל ביבמות נ"ב מ"ש הואיל ולא הי' ראוי לגרש כו' הוא כדברי הרמב"ם ז"ל דלא מיקרי לשמה כנ"ל. וכן בשוטה י"ל ג"כ טעם הנ"ל משום לשמה כיון שאין יכולין ליתן כנ"ל. וממילא נראה בקורדייקוס דסמיא בידן שאינו ודאי בטל דלא גרע מיבמה התם כמ"ש. ואף שכתב המרדכי יבמות סוף פרק ר"ג דכיון דבעי דעתו משום לשמה הוי כשליחות ע"ש לא דמי לכאן דהתם כיון שאינו ראוי אז כוונתו דלא מיקרי לשמה כיון שאינו בידו וכמ"ש הרמב"ם ע"ש דכוונתו כנ"ל. מה שאין כן כאן דבשעת ציוי בריא ויש כאן דעתו לענין לשמה. רק הטעם כמ"ש כיון דבשעת כתיבה הוא שוטה ואינו ידוע אם ישתפה ויבא לידי כריתות לא הוי לשם כריתות ברור. וגרע מתנאי קודם התורף להרמב"ם ז"ל. וממילא בקורדייקוס דסמי' בידן שפיר ידוע שתתגרש והוי לשם כריתות. ולא דמי לתנאי קודם התורף דלא מהני אף בתנאי שבידו דז"א דשם אין ציוי הבעל בבירור דאינו ברור אצלו לכריתות מה שאין כן כאן שהציוי הי' ברור לכריתות וכיון דסמיא בידן שפיר עומד כנ"ל: