חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג קנט

בעל קאתי ויש לדחות קצת

או י"ל דעכ"פ היה פסול מדרבנן במת הראשון כמו בנשתטה די"ל שחכמים פסלו בכל מקום היכא דלא מצי עביד בעצמו בשעת עשיות השליחות אטו היכא דלא מצי עביד בשעה שעושהו שליח ולאו דוקא בשוטה. ולכך צריך לומר דמכח בעל קאתי

או י"ל דס"ד דר' אשי הוי דמה דמהני שליחות אינו שנעשה מיד כמותו בשעה שעושהו שליח. דממילא לא שייך שיהי' כמותו. רק אח"כ בשעה שעושה השליח המעשה ע"פ ציוי המשלח אז נעשה כמותו וחשיב כאלו עשאו המשלח. ולכך אין שליח עושה שליח מצד כח המשלח דהא עדיין אינו כלל כמו המשלח קודם שעושה המעשה. רק הא דעושה שליח ב' היינו משום דבשעה שעושה שליח הב' המעשה הוי שלוחו של אדם כמותו וכאלו עשאו שליח הא' וכיון שהוא כעשאו שליח הא' ממילא נחשב אז כאלו עשאו המשלח. ולכך אמר שפיר דאם מת שליח א' בטל הב' דלא שייך שיהי' אז כמותו דהא לא מצי עביד אז כנ"ל. דכיון דלא נגמר כלל שיהי' השליח כמותו עד שעושה המעשה ואז לא מצי עביד שפיר לא מהני כלל כמו לדידן בשעה שעושהו שליח דאמרינן מה דלא מצי עביד לא משוי שליח. ומר בר ר' אשי דחה דמכח הבעל קאתי היינו דשלוחו של אדם נעשה מיד כמותו כיון שיכול לעשות הדבר מיד ולכך עושה שליח ב' דכמו שהבעל יכול לעשות שליח כמו כן יכול השליח כיון שהוא כמותו. ולכך ממילא אף שמת שליח הא' לא בטל. וממילא למסקנא שפיר י"ל כשיטת הרמב"ם ז"ל דאף דלא מצי עביד בעצמו מ"מ כיון שאז הוי מצי עביד כשעשאו שליח נעשה כמותו ויכול אח"כ לעשות אף שנשתטה וכה"ג. כיון שכבר נעשה כמותו. משא"כ לס"ד דב"א לא נעשה כמותו עד עשיות השליחות כנ"ל

עוד י"ל דאדרבה יש קצת ראיה משם להיפך דלכאורה אינו מובן מאי דדחי מר ב"ר אשי אטו מת בעל מידי מששא אית בהו כו' מכח בעל קאתי איתנהו לבעל איתנהו לכולהו כו'. דהא מה דילפינן מושלחה דשליח עושה שליח יש לומר באמת דאין הטעם כמ"ש דכמו שהבעל יכול לעשות שליח כמו כן השליח. דהא אטו בשביל שעשאו שליח ליתן גט נעשה כמותו לכל דבר הא אינו כמותו רק על הדבר שעשאו שליח וא"כ לענין שיעשה שליח שלא ציוה אותו אינו כמותו כלל ולא הוי כלל כאלו עשאו הבעל שליח להב'. רק הטעם כנ"ל דכיון שעושה שליח להב' ונחשב [המעשה של השליח הב'] כאלו עשאו הא' כיון שהוא שלוחו כמותו וממילא כיון שעשאו הא' הוי כעשאו המשלח כיון שהא' שליחו כנ"ל. וא"כ מה דחה דברי ר"א ממת בעל הא אמר שפיר דאם מת שליח הא' בטל הב' כיון שהוא רק מחמת שליחותו ואעפ"כ אם מת הבעל ג"כ בטל דמה בכך שהוא כעשאו שליח הא' הא צריך שיהי' כעשאו המשלח וכיון שמת בטל. ולא גרע מת בעל ממת שליח הא' דלא מהני לר' אשי כנ"ל. ולכך מוכח להיפך דמר בר"א סבר דאם הטעם כנ"ל א"כ למה אמר ר"א דבמת שליח הא' בטל הא כיון שעשאו שליח מחיים נעשה כמותו ואף שמת הוי כנשתטה ומה שעושה שליח הב' הוי כמותו אף שמת וממילא הוי כעשאו הבעל ושפיר היה מהני לטעם הנ"ל אף שמת שליח הא' כנ"ל. וע"כ טעמא דר' אשי דהיה סבר דהא דמהני שליחות הוא להיפך שכל הכח שיש להבעל מוסר להשליח ונסתלק הבעל המשלח לגמרי ויכול לגרש אח"כ ולעשות המעשה מצד עצמו ולא מחמת כח המשלח כנ"ל ולכך יכול לעשות שליח ג"כ. ואעפ"כ לא אמרינן גם בשליח א' שמוסר כל הכח להב' כיון שאין לו מצד עצמו רק מכח המשלח. ולכך אם מת בטל והקשה שפיר דא"כ אם מת בעל יהי' מהני וע"כ דרק מכח בעל אתי וממילא גם במת הא' מהני. ויש לדחות דא"כ נימא גם אצל הא' שמוסר כל כוחו להב' ואף מת א' לא יתבטל כנ"ל גם לר' אשי. ועוד דעדיין נימא דאף שבא מכח הא' ומת יהיה כמותו כמו נשתטה. ולכך הנכון כמ"ש לעיל

והנה למ"ש הפ"ח וח"מ וב"ש ושאר פוסקים דגם בנשתטה סובר הרמב"ם ז"ל שאינו אלא פסול דרבנן וא"כ מה דאמר בירושלמי בנתן לה גט ואמר לא תתגרש בו עד למחר ואחזו קורדייקוס תליא בפלוגתא דר"י ור"ל כו' וא"כ להרמב"ם ז"ל גם בכה"ג בנשתטה בשעת חלות הגט ג"כ אינו אלא פסול דרבנן דג"כ אינו צריך דעתו כלל ונתינתו. דהא גם בשליח מהני אף שאין הגט חל עד שעת נתינה ואז הוא שוטה. ומכש"כ בהנ"ל שכבר נתנו לה כשהיה בריא

ולכאורה חשה מהא דאמר קדושין ע"ח יכיר למה לי כו' ומסיק לר"מ דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם משכחת לה בנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס ופירשו תוס' ורוב הפוסקים שם דאף דגוסס כחי לכל דבריו מ"מ מסתמא נשתתק ואין יכולין לבודקו ונשתטה ע"ש. ואף דיכול להקנות לו עתה כשהוא בריא הנכסים שנפלו לו אז מ"מ כיון דבשעה שיחול הקנין אינו יכול להקנות אז לא מהני. וא"כ מבואר להדיא דמדאורייתא לא מהני אף שהקנה לו בעודו בריא על אח"כ ובשעת חלות הקנין נשתטה דהא מוקמינן קרא דיכיר להכי ומוכח דלא מהני מה"ת. ואף לדעת ר' יואל דגוסס חשיב כמת מ"מ הא מודה במידי דממילא שהוא כחי עיין שם דהא מיקרי מוחזק לענין בכור, ואם כן כיון שנותן בעודו בריא למה לא יועיל אף על הנכסים שנפלו כשהוא גוסס הא אז חייל ממילא וע"כ דגם לדידיה בכה"ג לא מהני מדאורייתא. ובפרט למאי דקי"ל דהוי כחי ע"ש ולקמן בספר זה א"כ מוכרח לפרש שם כשיטת תוס' והפוסקים משום דצריך לבודקו וכל זמן שלא יבדקוהו מספקינן לי' בשוטה כנ"ל. ומאי בכך שהוא שוטה הא חל ממילא ומוכח דמה"ת לא מהני בדין הירושלמי. וממילא בעשאו שליח כשהי' בריא ג"כ בטל כשנשתטה אח"כ. ולשטת מרן הב"י דמחלק בין סמיא בידן בדעת הרמב"ם ז"ל לא קשה דהתם בגוסס דאין סמיא בידן שפיר לכ"ע בטל מה"ת. משא"כ לפר"ח ושאר פוסקים דגם באין סמיא בידן סובר הרמב"ם שהוא דרבנן הוא תמוה כנ"ל

אך אפשר לומר דיש לחלק בין לדידן בנותן לה גט או מתנה ואומר שלא יחול עד אחר ל' יום דהא עכשיו עכ"פ מצי למעבד איהו ולכך אף שנשתטה בעת חלות הדבר מ"מ מהני מה"ת כיון שהקנה בעודו בריא והי' אפשר שיחול הקנין גם אז. וכן בעשה שליח כשהי' בריא כנ"ל. אבל התם בש"ס דהוי דבר שלא בא לעולם רק לר"מ מהני אז כשבא לעולם. אבל קודם לכן לא הי' באפשרי שיחול הקנין. ולכך שפיר בהוא שוטה כשבא לעולם לא מהני מה"ת דלא הי' אפשר בשום פעם שיחול הקנין ולא הי' שעה שיהי' יכול להקנות לא מהני מה"ת כנ"ל. וכן משמע קצת מלשון רש"י ז"ל סוף קדושין ע"ש. אך מ"מ הוא דוחק דהא תוס' קדושין ס"ג כתבו