חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג יג

כתב פרק קמא דפסחים דמה"ט צריך לברך הברכות בשעת החופה כדי שתהא חופה ראויה לביאה דכלה בלא ברכה אסורה כו'. ותמוה שסותר למ"ש פ"ק דכתובות שכתב כיון דלא מיתסר היחוד שרי לכנסה בלא כתובה. ודוחק לומר שסבר דהיחוד אסור בלא ברכה. דלשונו שם דבעי ראויה לביאה. ואפשר שכתב זה רק אליבא דרמב"ם ורמב"ן. עכ"פ דעת הרמב"ן גם כן כרמב"ם ובעל העיטור שצריך לכתחלה יחוד הראויה לביאה גם מדרבנן. וצריך לכתוב כתובה קודם. וכ"כ רמ"א לעיל סי' ס"א דעכ"פ המנהג לכתוב כתובה קודם החופה. ומנהג זה הי' בימי הגמרא כמ"ש הר"ן בעצמו ריש כתובות מהא דלא שאל ר"א אי הוי כתיבא כתובה וכן פרק נערה מ"ג דאמר ר"י כתובה ראשונה של אב הואיל וברשותו נכתבין ע"כ דפסיקא להו מילתא שנכתבת קודם חופה. ועל ראיית הר"ן ז"ל מהא דשרי למבעל כו' וע"כ בד' כנסה דלא עבר אתקנתא דרבנן כו'. קשה הא מקום שב"ד בכל יום נשאות בכל יום ודילמא היו ב"ד קבועין בכל יום. וע"כ צ"ל דהר"ן לטעמיה שכתב שם דעכ"פ בששי אסור. ור"א דשרי משום שכנסה סבר. ורק עכשיו שמקדשין לאלתר ע"ש. ולכך הוכיח שפיר. וא"כ לתוספ' ורא"ש שם י"ל שלא הי' שם ב"ד קבוע כלל עיין שם. ומיהודה אין ראיה שהיו מברכין כדי שאם תתיחד תהי' כלה בברכה. ועל הכתובה לא חששו. די"ל שבידו להתפיס מטלטלין משא"כ ברכה דצריך י'. ועוד דביהודה הוי כמקום שאין כותבין עד הנשואין כיון שהי' דרכן כך וסמכה דעתה כמ"ש רש"י פרק אע"פ דבמקום שאין כותבין אין איסור מה שאין כן במקום שכותבין

ולע"ד דאף אי חופה לאו היינו יחוד יש להחמיר בזה לכתוב הכתובה קודם כמנהגנו דהא לישנא דש"ס אסור לאדם שישהה עם אשתו שעה א' בלא כתובה (ב"ק פ"ט) וא"כ איך יהי' רשאי לעשות החופה בלי כתובה הא שוהה עמה אחר הנשואין בלי כתובה. ולשון הנ"ל משמע בלי ביאה גם כן אסור. וכשנאבדה צריך לכתוב מיד. ועוד דהא בירושלמי ריש פרק אע"פ אהא דאמר ר"מ כל הפוחת כו' אמר דפלגש קדושין בלי כתובה כו' משמע דאמר זה לטעם ר"מ שכשעושה החופה בלא כתובה מורה שהוא רק בתורת קנין פלגש. וכן ברש"י ז"ל בסנהדרין כ"א נשים בכתובה כו' פלגשים בקדושין בלא כתובה. וכן כתב הה"מ ריש הלכות אישות להרמב"ם ז"ל. ומה שדחה דבריו הכ"מ וכתב שלא ראה דברי הרמב"ם פ"ד מהלכות מלכים שכתב להדיא שלוקח פילגשים בלא קדושין ובלא כתובה ע"ש. תמוה לענ"ד איך מפר דברי הרמב"ם שכתב שם דפילגש אסורה להדיוט אלא אמה עבריה אחר יעוד ע"ש. ובזה ישב הכ"מ קושית הרמב"ן על הרמב"ם מכלב כו' דהי' אמה עבריה לאחר יעוד ע"ש. ואינו מובן מהו הא יעוד קדושין גמורין הן ככל קדושין כמבואר בש"ס פרק קמא דקדושין וכמה דוכתי וברמב"ם. ומבעיא אי אירוסין עושה או נשואין וא"כ מה זה להתיר להדיוט ובמה נקראת פילגש לדברי הכ"מ. ולכך הפשוט כדברי הה"מ רק החילוק דבמיוחדת הי' מותר רק בהדיוט אינה כלל מיוחדת לו בלי קדושין דמה הוא היחוד כיון שמותרת לכל אדם וממילא הוא ביאת זנות בלי קדושין. רק במלך כיון שפילגשו אף בלי קדושין אסורה לכל אדם כמ"ש שם. לכך נקראת פילגש המיוחדת לו אף בלי קדושין ומותרת לו משא"כ בהדיוט אינה נקראת כלל פילגש רק בקדושין בלי כתובה דשפיר מיועדת לו דאסורה לכל ואעפ"כ אסורה בלי כתובה דכמו אי כתובה דאורייתא מכמהר הבתולות תלוי זה באישות כך אף אי כתובה דרבנן תלו חכמים חיוב זה בגוף האישות שיהי' באופן שלא תהי' קלה בעיניו להוציאה. לא כפילגש שיוכל לגרשה כל עת שירצה רק אמה עבריה אחר יעוד כיון דא"צ דעתה ומיעדה בע"כ רק שמודיעה מותרת בלא כתובה כנ"ל. ומיושב גם הגירסא דסנהדרין במלך פילגשים בלא קדושין. דבמלך שפיר כנ"ל. מה שאין כן בהדיוט דהא מה"ט לא מהני מחילה בכתובה שאינו דבר שבממון רק שהאישות תלויה בו כנ"ל. ומיושב לשון ר"מ דכל הפוחת כו' בעילת זנות כו'. מה ענין בעילת זנות לכאן הוי ל"ל אסור כדאמר אסור לשהות בלי כתובה ולמ"ש אתי שפיר דכמו דבלא קדושין אסורה בעשה כמ"ש הה"מ ריש ה"א דכי יקח ובעלה דדוקא ע"י קדושין. וכן ארוסה כו' דאסורה מדרבנן ג"כ כנ"ל דצריך להיות קיחה דנשואין ג"כ מקודם. וא"כ הי' התקנה שבתורת אישות יהי' דוקא עם כתובה אז מותרת. ושייך שפיר בעילת זנות כיון שחסר מתנאי גוף האישות וכמו פילגש כנ"ל. ועוד דכמו דאמר פרק קמא דקדושין לענין קרקע נקנית בכסף ל"ש אלא מקום שאין כותבין אבל מקום שכותבין שטר לא קנה עד שיכתוב דלא סמכה דעתו. אף שיהי' מחויב מ"מ לא ס"ד לא הוי קנין. כן לענין קנין דנשואין שצריך מדעתה ומכמהר הבתולות הוא דנותן לה חיוב הכתובה בעד הקנין נשואין של האישות. ואף אי דרבנן תקנו חכמים כן בעד הנשואין. א"כ כיון שהוא מקום שכותבין כתובה לא סמכה דעתה על גוף הקנין כיון שנותן לה חיוב זה של הכתובה בעד הנשואין לא ס"ד עד שיכתוב לה. ושפיר קרי ליה ביאת זנות. היכא דלא סמכה דעתה כנ"ל. ולכך בנאבדה הכתובה נקיט ר"מ רק לשון אסור לשהות כו' כיון שכבר נגמר הנשואין אין שייכות לביאת זנות רק דאסור כנ"ל. מה שאין כן בתחלת נשואין כשפוחת כו' ולא סמכה דעתה כנ"ל. וא"כ ממילא כיון דקי"ל כר"מ בהא ודאי דצריך לכתוב הכתובה קודם החופה ואתי שפיר טעם בעל העיטור דמשמע דאפילו דיעבד לא מהני מאחר דלא סמכה דעתה כנ"ל. ועכ"פ לכתחלה ודאי אסור כנ"ל. דיש קפידא לענין גוף הקנין דחופה דלא סמכה דעתה כמו בכל הקנינים לפוסקים הנ"ל שזה עיקר ההבדל בין נשים לפילגשים כנ"ל. וכמבואר בירושלמי. אך לא דמי דשם לא סמכה דעתיה דלוקח על גוף הקנין שהמוכר יתן לו שטר על הקרקע. משא"כ כאן להיפוך דעל גוף הנשואין אין ספק אצלה רק על החיוב שבעד הנשואין אם יתן לה. אך כיון דהחיוב תלוי באישות שכשלוקח אשה שלא בתורת פילגש צריך שלא תהא קלה בעינין להוציאה שיהי' לה חיוב עליו כנ"ל. א"כ לא ס"ד על זה שבהחופה לוקח אותה בתורת אישות כיון שהוא במקום שכותבין ולא כתב כמו שם על גוף הקנין כל זמן שלא כתב שטר על הקרקע כן כאן כל שלא כתב כתובה שהוא על הקנין שבתורת אישות. ואף דמגיע לה בתנאי ב"ד מ"מ כל שלא כ' לא ס"ד כמו שם דאי קונה מ"מ לא ס"ד

אך אפשר דיש לחלק בין הקונה דשם הקונה לא סמכה דעתיה שזה מקנה לו משא"כ כאן שלא ס"ד שקונה אותה ודוחק. אך למ"ש הר"ן שם פ"ק דקדושין דדוקא בשטר קנין לא ס"ד כיון שיש קנין טוב יותר לא ס"ד עד שיקנה בשטר משא"כ שטר ראי' ע"ש. א"כ לא שייך זה כאן דכתיבת הכתובה אינו קנין נשואין רק ראי'. אולם למאי דמסיק הר"ן שגם בשטר ראי' אמרינן כן רק דשכותב אח"כ קני למפרע משעת קנין. ובשטר קנין לא קנה עד שיכתוב ע"ש א"כ כאן כשכותב כתובה אח"כ שפיר הועיל למפרע החופה כתיקנה כנ"ל. אך גם זה יש לדחות דשם על תנאי זה שפיר ס"ד דלוקח דאם לא יכתוב לו לא יקנה ויצטרך להחזיר לו המעות. וכמפורש על תנאי מעכשיו