חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג קיד

בשבת וכה"ג דאף אי לא מהני לא יתוקן לא שייך ע"ש. וא"כ אם האיסור הי' מה שמשנה החפץ לא הוי פריך מידי לרבא דזה לא יתוקן שכבר עשה. וע"כ האיסור הוא מה שקונה החפץ בשינוי זו ופריך שפיר דאי לא מהני ולא קנאו יתוקן האיסור כנ"ל. וא"כ קשה גם ביאוש ושינוי רשות שמוכר הגזילה אחר יאוש או נותן דג"כ עושה איסור זה שקונה הגזילה נימא דלא מהני והמכירה בטילה ויתוקן האיסור כנ"ל. ועל זה לא שייך תירוץ הש"ס דכעין שגזל כו' דהא אי לא מהני והמכירה בטילה הוי שפיר כעין שגזל כמו אלו מסרו לאדם אחר בפיקדון לא במכירה דלא קנאו וקשה כנ"ל

אמנם בכל מקום לא קשה למ"ש הטעם דקונה הלוקח בשינוי רשות מטעם דלגבי דידי' הוי בהיתירא אתי לידי' וקונה ביאוש כמו יאוש דאבידה דקונה ע"ש בפוסקים וא"כ לא קשה דלענין זה לא שייך אי עביד לא מהני דהש"ר אינו הקנין רק גורם שיקנה ביאוש ולכך קונה. אך בקדושין קשה לסברת הה"מ הנ"ל דבשעת המכירה או נתינה גם הגזלן קונה אותו ולענין זה נימא שפיר אי עביד לא מהני לענין קנין זה שהגזלן יקנה שבזה אין הטעם משום בהיתירא אתי לידי' רק דהוי קנין מצד עצמו כמו שינוי מעשה. ונימא דלא מהני והוי כעין שגזל כנ"ל

אמנם י"ל להיפוך דגם הה"מ ופ' הנ"ל סברי דאף בלא טעמא דחוזר וקונה אז מהני משום דלגבי הלוקח בהיתירא אתי לידי' ושוב ממילא כתבו שפיר דחוזר וקונה דשוב לא שייך אי עביד לא מהני. דהא אף אי נימא דלא מהני לא יתוקן האיסור דכל האיסור הוא מה שמוציאו מרשות הנגזל לגמרי וקונה כנ"ל. וא"כ כיון דאף אי לא מהני מ"מ אף שאינו חוזר וקונה מ"מ קנאו הלוקח מטעם בהיתירא אתי לידי' ושוב שפיר חוזר המוכר וקונהו דלא שייך לא מהני כיון שבין כך ובין כך יצא מרשות הנגזל וכסברת מהרי"ט הנ"ל. ואף בקדושין י"ל דסברי כסברת הר"ן ז"ל ג"כ דאף אי אין חוזר וקונה מ"מ מקודשת מטעם הנאה הבאה לה על ידו. וא"כ כ' שפיר דממילא שוב חוזר וקונה דלא שייך אי עביד לא מהני בזה דלא יתוקן כלל דאף אי לא מהני ואינו חוזר וקונה מ"מ כיון דהיא קנתה מטעם דאתי לידה בהיתירא וממילא תהי' מקודשת משום ההנאה הבא לה ע"י ולכך חוזר וקונה. ואף אי נימא דסברי דאם לא היה חוזר וקונה בקדושין לא הי' מהני דבעי נתינה גם לדידיה ודלא כהר"ן. מ"מ י"ל דסברי בכה"ג הוי מעות מתנה אי לא הוי קדושין כמו מקדש אחותו ע"ש ובפרט כאן שאינו חסר ולא שייך לא יהבו מתנות כו'. ואי לא תהי' מקודשת ג"כ יהי' יאוש ושינוי רשות ושוב מקודשת

.. וממילא מיושב קושיא הנ"ל דבגט שפיר לא מהני אף אחר יאוש [אף] דהוי שינוי רשות מ"מ הא בגט דלא שייך מטעם הנאה ואי אינו חוזר וקונה בשעת הש"ר לא מהני מידי ולא הוי גט וא"כ ממילא אינו חוזר וקונה מטעם אי עביד לא מהני דכאן שפיר יתוקן האיסור דאי לא מהני ואינו חוזר וקונה לא הוי גט כלל ולא יהי' שינוי רשות כלל וממילא אינו קונה ואינה מגורשת כנ"ל. ואף שכ' תוס' ריש תמורה דלא שייך בגט לא מהני לענין שיהי' הגט בטל רק שיצטרך להחזירה ע"ש גבי אונס שגירש כו' וא"כ כאן לא יתוקן כנ"ל. אך ז"א דשם דוקא במה שהוא איסור לגרש שייך סברת תוס' הנ"ל. משא"כ כאן דאין האיסור הגירושין רק הנתינה מטעם גזילה כנ"ל

אך י"ל דלא שייך בזה אי עביד לא מהני דהא חזינן דגם בשינוי רשות קודם יאוש מהני להרבה פוסקים ואף שלח הועילה אז המכירה בשעה שמכר כיון שהיה קודם יאוש וע"כ כיון שהי' דרך מכר מהני והוי שינוי רשות וא"כ לא יתוקן דאף אי נימא א"ע לא מהני מ"מ הי' דרך מכר והוי שינוי רשות. ויש לדחות

עוד דהא באמת אינו מובן למה יועיל השינוי רשות כשמוכר אי בעינן מכירה ונתינה ממש. הא כמו דלא מהני מכירתו קודם יאוש משום שאינו שלו כמו כן אחר יאוש כיון דיאוש לחודי' לא קני ועדיין אינו שלו איך תחול המכירה דבשלמא אם היתה המכירה מועלת בין כך ובין כך הי' שייך שפיר כיון שהוא שינוי רשות עם היאוש קונה. משא"כ כיון שהמכירה אינו מועיל רק אם הוא שלו וכיון שקודם לכן אינו שלו לא הוי מכירה וליכא שינוי רשות ובמה יתחיל הקנין שיהי' שינוי רשות אי לא נימא כנ"ל כיון שהוא דרך מכירה. ואף דמצינו כיוצא בזה גבי חצר דאמר בש"ס גיטה וחצרה באין כא' אף דג"כ אם לא תקנה לא הי' מהני וג"כ תלוי זה בזה. אך כתבו שם הפוסקים דדוקא בגט דלא בעי זכי' כלל דאף בע"כ מהני רק נתינה בעי וכשנותן ממילא זכתה אף ע"כ בזה שייך דהוי נתינה היכא דבאין כאחד משא"כ במידי דבעי זכי' לא שייך כנ"ל עיין שם. וא"כ קשה כאן למה הוי שנוי רשות כנ"ל. ולהרש"ל ביש"ש ב"ק באמת גם היכא דלא הוי מכירה רק בפקדון וכה"ג ג"כ הוי שינוי רשות [וא"ש[ דממילא קונה גם הגזלן כיון דעכ"פ הוי שנוי רשות משא"כ להחולקים כנ"ל

אך י"ל דהא אף אי המכירה בטילה מכל מקום קנאו הלוקח מטעם יאוש דבהיתירא אתי לידי' כמ"ש הפוסקים הנ"ל ועל זה לא קשה הנ"ל. וא"כ ממילא הוי שנוי רשות שוב וקונה גם הגזלן כיון שבין כך ובין כך המכירה מועלת שיקנה הלוקח. ולכך כתבו שפיר הרשב"א והה"מ כיון שהוא קונה אף הוא חוזר וקונה והיינו כנ"ל כיון שהלוקח קונה בין כך ובין כך שוב גם הגזלן קונה וגם בגט י"ל כנ"ל ויש לדחות ג"כ מ"ש לעיל דהא כיון שגם כשלא תהי' מגורשת מ"מ תקנה היא הנייר מטעם בהיתירא אתי לידה ביאוש לחוד ושוב גם הוא קונה כנ"ל. וי"ג שנותן אדעתא דהכי שיהי' שלה אף שלא תתגרש וממילא תהי' שוב מגורשת. ואף אם אינו נותן אדעתא דהכי י"ל דמ"מ קנתה ביאוש לחוד כיון שעכ"פ לקחה ממנו ברצונו כנ"ל

אמנם י"ל בגט כיון דבאמת קי"ל מה שקנתה אשה קנה בעלה למה שכתבו תוספ' גיטין סוף השולח דקי"ל קנין פירות כקנין הגוף בכל הדברים חוץ באבא לגבי ברא ע"ש. וא"כ י"ל היכא שגזל הבעל ונתנו לאשתו דלא הוי שינוי רשות כלל דאף דנותן מתנה לאשתו אין הבעל אוכל פירות מ"מ בשינוי רשות דבאמת אין נתינתו מועלת כמ"ש שאינו שלו או משום אי עביד לא מהני רק הטעם דנימא שקנתה ביאוש לחוד דבהיתירא כו' ושוב זה הקנין הוא מהנגזל ויש לו קנין פירות כו' וממילא מה שקנתה אשה קנה בעלה ושוב לא הוי שינוי רשות וממילא שניהם אינם קונים כיון דאי לא יועיל מצד נתינת הבעל לא יהי' מהני מטעם היאוש דהיתירא כו' ושוב אינו מועיל מצד נתינת הבעל שאינו שלו או כנ"ל כמ"ש דהוי כנותן לאשתו דבר שאינו שלו ואח"כ קנתה היא דמ"מ אוכל פירות וכן בהנ"ל. וא"כ מיושב דבגזל גט לא מהני גם אחר יאוש דלא הוי שינוי רשות ביד האשה דשייך סברא הנ"ל כיון דאין נתינתו מועלת מצד דבר שאינו שלו או כנ"ל וליכא שינוי רשות. דא"ל כנ"ל