חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג קיא

ע"ז כתבו דבמתנה ומציאה דליכא מעות דאורייתא משיכה קונה ע"ש משא"כ היכא שיש מעות לא קנה במשיכה לבד בלא כסף מה"ת רק מדרבנן

והנה הרבה פוסקים ס"ל דבקנין דרבנן לא מהני להיות שלו מן התורה לענין גיטין וקדושין וע"ש לעיל אה"ע סי' כ"ח גבי מעמד ג' ובקנין יאוש דכיון שלא קנאו מה"ת לא הוי קדושין דאורייתא לפ' הנ"ל ע"ש. וא"כ כאן אם יתן לו בתורת מכר ממילא כיון שאינו נותן לו המעות מיד וא"כ לא מיבעיא פעמים כשאינו משלם להסופר עד אחר נתינת הגט דאז ודאי לא יועיל מדאורייתא דכל זמן שלא נתן לו המעות לא קנאו רק מדרבנן במשיכה לחוד דכיון שיש כסף אינו קונה משיכה וכיון דבעינן שיהי' שלו מה"ת בשעת נתינת הגט א"כ כיון דמה"ת אינו שלו לא מהני לפוסקים הנ"ל. רק אף היכא שמשלם לו קודם הנתינה י"ל כיון דמשך מקודם מגרע גרע. דהא מבואר בש"ס ריש פסחים גבי וליבטלי' בשית ומשני כיון דאסור בהנאה מדרבנן שוב הוי אינו ברשותו מן התורה ולא מהני הביטול אף מדאורייתא ע"ש. וזה מוסכם וע"כ אף לפ' הנ"ל דמה ששלו מדרבנן לא נקרא שלו מה"ת מ"מ צ"ל דמודים להיפך דאינו שלו מדרבנן שוב אינו יכול להקנות אף מדאורייתא דעכ"פ נקרא אינו ברשותו כש"ס הנ"ל. וא"כ י"ל להיפך כיון דמשך מקודם ולא נתן המעות וא"כ קנאו במשיכה מדרבנן ואינו שלו מה"ת עדיין וא"כ שוב אח"כ כשנותן לו המעות לא מהני ג"כ אף מה"ת דהא אז אין הסופר יכול להקנותו שכבר אינו שלו מדרבנן שקנאו הבעל במשיכה והוי עכ"פ אינו ברשותו ולא מהני הקנין בשעה שנותן הכסף ועדיין אינו שלו רק מדרבנן ולא הוי גט מן התורה

וי"ל דבאמת לא מהני מה"ת רק היכא שנותן הכסף מיד קודם המשיכה דאז בידו להקנות כנ"ל משא"כ אחר המשיכה עכשיו דתיקנו חכמים כנ"ל דכבר אינו שלו מדרבנן כנ"ל. ובאמת צריך שבשעה שעושה הקנין יהי' ביד המקנה להקנות. וממילא לא מהני מה"ת לענין גט כנ"ל. ואף שהי' אפשר לומר למ"ש הב"ש סי' כ"ח גבי גזל דידה דאמרה הן בשעת קדושין דאמרינן שהקנית לו ואף דאינו יכול להקנות דבר שאינו ברשותו מ"מ להגזלן עצמו יכולין להקנות כיון שכבר ברשותו ע"ש. וי"ל גם כאן כיון דנקרא בש"ס אינו ברשותו א"כ י"ל דאף שכבר קנאו מדרבנן ונקרא אינו ברשותו לגבי הסופר מ"מ יכול להקנות להבעל עצמו מדאורייתא אח"כ שכבר הוא ברשותו שהוא עצמו קנאו מדרבנן כנ"ל. מ"מ יש לדחות דבשלמא התם בגזלן כיון דהיכא דרוצה הגזלן להחזירו שוב נעשה כפיקדון בידו ויכול הנגזל שוב להקנות כמבואר בתוס' ריש ב"מ ח' ע"ש ולכך אמרינן שפיר דלגבי דידי' יכולה להקנות לו דכיון שרוצה נעשה כפיקדון בידו ונקרא ברשותו ומהני. משא"כ כאן דאינו ברשותו מחמת שקנאו מדרבנן דלענין זה י"ל דאף שרוצה להחזירו לא נקרא ברשותו בלא קנין חדש ושוב לא מהני הקנין מדאורייתא אח"כ כנ"ל. ולכך כתבו הרא"ש והטור שיקנה לו במתנה דבמתנה קונה במשיכה לחוד מדאורייתא כיין דליכא מעות ומהני שפיר מה"ת כנ"ל. ומה שמשלם לו אח"כ הוא שכר הכתיבה כנ"ל

או י"ל דאף שנותן לו המעות אח"כ מ"מ הא אינו מתכוין לקנות בנתינת הכסף דסבור שהוא דבר שלו מחמת קנין המשיכה והוי כעודר בנכסי הגר וסבור שהוא שלו דקי"ל דלא קנה ואין זה ידוע דמשיכה אינו קונה מדאורייתא שיהי' מתכוין אח"כ לקנות כשמשלם המעות כיון שבכל מקום אין נ"מ בין קנין דרבנן לדאורייתא רק בגט כנ"ל. ואף שכתב הרשב"א ז"ל דדוקא בהפקר אבל בדעת אחרת מקנה אותו לא בעינן כונה לזכות ע"ש גיטין כ'. מ"מ הא כאן גם הסופר סובר שכבר קנאו הבעל במשיכה ואינו מתכוין להקנות ג"כ כשמקבל הכסף ואין כאן דעת אחרת מקנה וממילא לא קנאו מה"ת בגט. ולכך יתן לו במתנה דקונה מה במשיכה והגבהה לחוד כנ"ל

או י"ל דהא לא כתב בש"ע שהבעל יתכוין לקנות בהגבהתו. וי"ל דאף שהוא ע"ה ואינו מכוין לקנות מ"מ כיון שהסופר מתכוין להקנות מהני דדעת אחרת מקנה וכמ"ש הרשב"א ז"ל הנ"ל. וא"כ למ"ש הג"פ דבקנין דרבנן אף להפוסקים דמהני מדאורייתא היינו רק דהוי הפקר ב"ד הפקר וממילא זוכה מה"ת כזוכה מן הפקר אבל לא שיעשוהו שלו בלא זכי' זה לא מהני מה"ת ע"ש ועיין מ"ש לעיל. וא"כ לדבריו ממילא במכר דלא יקנה במשיכה אלא מדרבנן א"כ אף להפוסקים דמהני מה"ת מ"מ שוב לא יועיל כשאינו מכוין לקנות מה"ת כיון שמן התורה הוא רק הפקר כשמשכו מחמת הקנין דרבנן שנפקע מרשות המוכר ושוב גרע דאין כאן דעת אחרת מקנה דבהפקר צריך כונה לזכות כמו עודר בנכסי הגר הנ"ל. וא"כ כשאינו מכוין לקנות לא יועיל מה"ת ולכך במתנה דמהני מה"ת כנ"ל ומהני דעת אחרת מקנה כנ"ל. אך באמת אף שהוא ע"ה יכולין לומר לו שיתכוין לקנות וכן מבואר בסדר הגט ע"ש

(ו) והבעל נותן שכר הסופר כו'. הנמוקי יוסף פרק גט פשוט כתב דלישנא דוכתב ונתן היינו שיהי' הבעל מכתיבו ופורע לו שכרו ע"ש וכשהאשה נותנת הי' ראוי להיות בטל רק משום דאקנו ליה רבנן ע"ש. ומשמע דאם אחר משלם שכר הסופר ואינו מקנה להבעל לא מהני דאין הבעל מכתיבו וכן כתב בס' ת"ג ע"ש. והנה לכאורה אינו מובן דא"כ בכל שליחות כגון בנתינה כשהאשה משלמת לאדם א' להביא לה גט מבעלה והבעל עושהו שליח להולכה נימא דלא מהני דלא מיקרי ונתן שהיא הגורמת ולא הוא ומה חילוק בין וכתב לונתן וג"כ ניבעי דוקא שהבעל ישלם שכרו לנ"י הנ"ל

אך נראה החילוק פשוט דדוקא בכתיבה שהוא דבר שנוטלין שכר על גוף מעשה הכתיבה ובלא שכר לא הי' כותב ולכך כשהיא משלמת הוי כתבה איהי דהיא הגורמת משא"כ בנתינה דגוף הנתינה אינו דבר ליטול עלי' שכר רק שמשלמין להשליח בשביל ההליכה א"כ אין היא הגורמת הנתינה שהנתינה גופיה הוא רק בשליחות הבעל ושפיר מהני. והי' נראה לפ"ז דהיכא דאין השליח רוצה לעשות גוף שליחות הנתינה בלי שכד ואף בלא ההליכה צריכין לשלם לו שוב צריך דוקא הבעל לשלם לו השכר דאם היא משלמת לא מיקרי ונתן דאין הוא הגורם כמו בוכתב דבעי שיהי' מכתיבו וישלם השכר לנ"י הנ"ל אף שהוא כותב בשליחות הבעל כנ"ל. ובאמת לא מצינו זה בשום פוסק. והיה אפשר כיון דמבואר בש"ס [בערק] חרצי' ולקמן סי' קל"ח בש"ע דכשהטה עצמו אלי' וסייע בנטילתה אף שלקחה היא מהני והוי נתינה כיון שגם הוא סייע במעשה שלו ע"ש א"כ ממילא כיון שעושהו הבעל שליח על הנתינה אף שהיא משלמת השכר וגם היא גורמת להנתינה מ"מ הוי ג"כ ע"י סיוע שלו שעשאו שליח ולא גרע מהטה עצמו אלי'. אך זה גופי' קשה כמו בנתינה דכתיב ונתן ואעפ"כ סגי כשמסייע הבעל בנתינה כנ"ל. וא"כ גם בכתיבה דכתיב וכתב יהי' סגי