חידושי הרי"ם אבן העזר קידושין רלא

רק משום תקנת הסוחרים ולכך תיקנו דאינו יכול למחול גם כן דאל"ה לא הועילו בתקנתם דירא לקנות שמא ימחול ע"ש סוף פ"ק דב"מ. אמנם לכאורה אין ראית הרא"ש מוכרחת דהא כיון דהמוחל צריך לשלם מדינא דגרמי כל דמי החוב וא"כ לא שייך טעם הנ"ל דשייך שפיר תקנת הסוחרים דלא יפסיד כלום שאם ימחול משלם כנ"ל

אך הרא"ש לטעמי' שפסק דבמוכר שטר חוב כו' ומחל אינו צריך לשלם מדד"ג רק הדמים שנתן לא כל דמיו ע"ש ולכך כ' שפיר טעם הנ"ל דיהיה ירא לקנות כו' וא"כ י"ל דהפוסקים דבמעמד ג' יכולין למחול היינו משום דס"ל כמו דקי"ל באמת דצריכין לשלם מדר"ג כל דמי החוב ולא שייך טעם הרא"ש כנ"ל. והנה הראשונים הקשו מש"ס הנ"ל דאמר לא סמכא דעתה ולמה הא יצטרך לשלם לה כו' ומזה הוכיחו דא"צ רק דמים שנתן כו' והם תירצו דהתם קאי אליבא דרבנן דר"מ דלא דייני דינא דגרמי כלל וסברי שפיר דלא סמכא דעתה ע"ש. וא"כ מיושב קושית תוס' הנ"ל להפ' דבמעמד ג' יכול למחול והיינו דלא מצי למימר דכ"ע אית להו דר"ה ובסמכא דעתה פליגי כו' דז"א דהא בהא תלי' דאי נימא דפליגי בסמכא דעתה ע"כ צ"ל אליבא דרבנן דלא דייני דינא דגרמי כנ"ל. ואם כן אי סברי כר"ה ע"כ אין יכולין למחול במעמד ג' דכך היה התקנה דאל"ה מה הועילו דעדיין לא יקנה שמא ימחול ולא יצטרך לשלם כלל כיון דלא דייני גרמי כנ"ל וע"כ תיקנו שלא יוכל למחול כמ"ש הרא"ש. וליכא למימר כלל דסברי לא סמכא דעתה ולא דייני גרמי ויהיו סוברים שיוכל למחול במעמד ג' דסתרי אהדדי כנ"ל. משא"כ לדידן דקי"ל גרמי וצריך לשלם הכל שפיר יכולין למחול במעמד ג' דלא היה צורך לתקן דבל"ז לא ירא ולא שייך טעם הרא"ש כנ"ל וא"ש

אך נהי דמיושב בזה הפ' שיכול למחול כו'. אבל עדיין קשה הפוסקים כאן דאינה מקודשת. ולמ"ש ממ"נ אי א"י למחול ודאי מקודשת ואי יכול למחול א"כ ע"כ לדידן סמכא דעתה כיון דצריך לשלם מדינא דגרמי וג"כ מקודשת. וא"ל דכסיפא לה כו' כמ"ש הרא"ש. דא"כ קשה עדיין קושית תוס' די"ל דפליגי בסמכא דעתה אף אי צריך לשלם כו' ומ"מ יכולין למחול דשייך התקנה שיהיה ירא כנ"ל. וע"כ כתירוץ הנ"ל וממילא ממ"נ מקודשת. אך י"ל כיון דמספקא ו אי צריך לשלם הכל או רק הדמים שנתן וג"כ מספקא לן אי יכול למחול במעמד ג' וא"כ נהי דהא בהא תלי' ואי יכול למחול ע"כ צריך לשלם הכל כנ"ל מ"מ לא סמכא דעתה דהא מהלוה לא תוכל להוציא מספק דשמא יכול למחול ומהני ופטור ואף דא"כ צריך לשלם הכל מדד"ג מ"מ מה להלוה בכך הוא פטור כנ"ל ומהבעל שמחל ג"כ לא תוכל להוציא מספק להיפך שמא אינו מועיל מחילה במעמד ג' ואף דמ"מ גרם היזק שלא יוכל לגבות מספק כמו בטבח אומן שקלקל בספק טרפות ע"ש. אך מ"מ לא תוכל להוציא ממנו רק הדמים שנתן, דשמא אן צריך. לשלם רק דמים שנתן ואף דא"כ אינו יכול למחול במעמד ג' מה להבעל בכך וזיל הכא קא מדחי כו' ולא סמכא דעתה ממילא ואינה מקודשת כנ"ל אף דסתרי אהדדי כנ"ל

עוד י"ל דיש ליישב תמיהת הפ' למה לא סמכא דעתה כיון דיצטרך לשלם הכל ודאי לא ימחול ע"ש וי"ל למ"ש בח"מ ס"ו דכשטוען הלוה אשתבע לי דלא פרעתיך צריך המוכר לישבע ואי אינו נשבע אינו גובה כיון דאם יודה שנפרע יהיה נאמן במיגו דאי בעי מחיל ממילא צריך לישבע כו' ע"ש. ולדעת יש פוסקים שם אף שאינו רוצה לישבע מ"מ א"צ לשלם מדינא דגרמי כיון שאינו עושה שום מעשה רק שאינו מצילו וככובש עדותו כו'. ואף למ"ש הרמב"ן ז"ל דחייב לשלם מטעם אחריות מ"מ שוב א"צ לשלם רק הדמים שנתן כיון דמטעם ההיזק עכשיו אינו חייב כנ"ל. וא"כ י"ל פי' הש"ס דבדשמואל פליגי והיינו דרבנן אית להו דשמואל דיכול למחול וא"כ ממילא לא סמכא דעתה שמא לא ירצה הבעל לישבע שלא נפרע דצריך לישבע שאם יודה יהיה נאמן במיגו דמחיל כנ"ל. וכיון שלא ירצה לישבע לא תוכל לגבות וגם הוא לא יצטרך לשלם לה מדינא דגרמי כנ"ל. ושפיר לא סמכא דעתה ולא קשה קושית הפ' הנ"ל והא דאמר לא שביק לדידי כו' צ"ל דשייך גם לענין השבועה ג"כ כנ"ל. וממילא מיושב ג"כ קושי' הנ"ל דלא מצי למימר שמעמד ג' דפליגי בסמכא דעתה דז"א דהא תוס' ב"מ כ' כתבו דבמעמד ג' לא שייך שמא נפרע ואינו חייב דהא עמד שם ולא טען בשעת המכירה ע"ש. וא"כ במעמד ג' ליכא למימר דפליגי כנ"ל ז"א דהא אישתבע לי לא שייך כנ"ל. רק שימחול בפירוש ואז יצטרך לשלם הכל מדינא דגרמי ולא שייך כנ"ל דסמכא דעתה שפיר כו' אבל י"ל שפיר דיכול למחול. ומה שפי' דאינה מקודשת אף דממ"נ כנ"ל. מ"מ י"ל כמ"ש והיינו כיון דמספקא לן אי צריך לשלם הכל אי רק דמים שנתן ממילא שוב לא סמכא דעתה כנ"ל שלא תוכל להוציא כנ"ל

עוד י"ל דרך פלפול דלכאורה קשה לדעת הפ' לקמן כ"ט בהניח משכון על המנה דאינה מקודשת כו' היינו משום דאגיד גבי' וכסף קדושין דעדיין אגיד גבי בעל לא מהני דבעינן שיצא מרשותו לגמרי ע"ש וא"כ לכאורה לדעת תוס' דהטעם במוכר שט"ח דיכול למחול הוא משום דשני שיעבודים יש כו' ואינו יכול למכור רק שיעבוד נכסים ושיעבוד הגוף. עדיין נשאר אצלו ולכך יכול למחול דכיון שפקע שיעבוד הגוף ממילא נפקע השיעבוד נכסים ע"ש. וא"כ למה תהיה מקודשת במקדשה בשט"ח אף דסמכא דעתה ואינו מוחל כו' מ"מ הא אגיד גבי' עדיין דהשיעבוד הגוף עדיין אצל הבעל שזה אינו יכול ליתן כנ"ל ולא מהני. אך לא קשה דדוקא התם במנה שהדבר שנותן עדיין אגיד גבי' והיינו דהא נותן לה המנה וזה אגיד בי'. אבל כאן אינו נותן לה רק השיעבוד נכסים ושיעבוד הגוף אינו נותן לה כלל וא"כ השיעבוד נכסים שנותן לה זה אינו אגוד גבי' שזה יצא לגמרי מרשותו. ומה בכך שהשיעבוד גוף אגוד גבי' הא זה לא נתן ומה שנתן אינו אגוד כו' ושפיר מהני כנ"ל. אמנם לכאורה למ"ש הרי"ף ז"ל פ' הכותב בשם איכא מרבוותא הטעם דיכול למחול משום דעדיין לא יצא כלל השיעבוד מרשות המוכר כיון דמצי למימר עיינתי בחושבני ולא פש לי גבי' ולא מידי ובידו לעקור גוף החוב ולכך אף שאינו אומר כן מ"מ לא יצא מרשותו עדיין ויכול למחול ג"כ ע"ש כפי מה שפי' הר"ן ז"ל שם דבריהם. וא"כ לכאורה לטעם הנ"ל לא מהני בקדושין אף שאינו מוחל דכאן שפיר אגוד גבי' גוף הדבר שנותן לה דגם השיעבוד נכסים לא יצא עדיין מרשותו כיון דמצי למימר עיינתי כו' דמשום הכי מצי מחיל דלא יצא מרשותו כנ"ל. וממילא אינו מועיל במקדשה בשט"ח כנ"ל. והנה י"ל דאף לדידן דלא קי"ל כטעם הרבוותא הנ"ל מכל מקום י"ל כן דהנה הר"ן ז"ל דחה שם דבריהם דהא באמת אינו נאמן כלל לומר עיינתי בחושבני כו' דמה מועיל הודאתו כיון שחב לאחרים כו רק עכשיו י"ל דנאמן לומר עיינתי כו' במיגו דאי בעי מחיל כנ"ל. אבל איך יהיה זה טעם שיוכל למחול הא אי אינו יכול למחול גם עיינתי אינו יכול לטעון כו' ע"ש. וא"כ נראה ממילא דעכשיו לטעם התוס' דיכול למחול משום דב' שיעבודים כו' והשיעבוד הגוף בידו כנ"ל. א"כ שוב יכול לומר עיינתי כו' דנאמן במיגו דאי בעי מחיל שיהיה מהני מטעם ב' שיעבודים כו'. וא"כ ממילא גם השיעבוד נכסים לא יצא עדיין מרשותו כיון שבידו לבטל גוף החוב כדברי הרבוותא כנ"ל שיכול לומר עיינתי במיגו דמחילה כנ"ל. ויכול למחול שוב גם השיעבוד נכסים מטעם שלא יצא מרשותו עדיין כנ"ל. וא"כ קשה כנ"ל דאף שאינו מוחל לא תהיה מקודשת מטעם אגוד גביה דגם השיעבוד נכסי אגוד גבי' גם לדידן ולא יהיה מהני והנה הפ' כתבו דאי אמרינן סברת הש"ס לא שביק לדידי ומחיל לאחריני לא הוי מיגו דאי בעי מחיל דבוש הוא למחול להפסיד לה ולמחול להרויח לאחר ועדיף ממ"ש תוס' פ"ב דכתובות בשטר אמנה ע"ש. וא"כ מיושב קושייתם דהא סמכה דעתה שיצטרך לשלם הכל מדינא דגרמי וודאי לא ימחול כנ"ל. ולמ"ש י"ל דהפי' בש"ס הוא בדשמואל פליגי היינו דסבר כשמואל דיכול למחול וממילא לא הוי קדושין אם שאינו מוחל דכיון שיכול למחול ונאמן לומר עיינתי בחושבני במיגו דמחילה ולא יצא עדיין מרשותו גם השיעבוד נכסים ושוב אינה מקודשת מטעם אגוד גבי' ואמר ואבע"א דפליגי אי סמכא דעתה משום לא שביק לדידי כו' והיינו דאי אמרינן לא שביק כו' ממילא אינו נאמן עיינתי כו' במיגו דמחילה כנ"ל ושוב לא הוי אגוד גבי'. דמה שיכול למחול לא מיקרי אגוד גבי' דוה אינו מבטל החוב מעיקרו רק שמזיק עתה וכשורף כו' וכיון דאינו יכול לומר עיינתי כו' שיב שפיר מקודשת כנ"ל

ואף דלכאורה ז"א דכיון דאי מוחל צריך לשלם הכל א"כ שוב