חידושי הרי"ם אבן העזר קידושין רל

הד"ת והוי ממילא מן התורה וא"י למחול כנ"ל. וכן מיושב דאמר בב"ב אלא אי מתנת ש"מ דרבנן אמאי לא יכול למחול ומשני דרבנן ועשאוהו כשל תורה ע"ש ואינו מובן לכאורה ולמ"ש א"ש דהפקיעו חכמים לגמרי ושוב מועיל המתנה דרבנן מן התורה דיש כח בידם כו'. וממילא א"י למחול כמו אי היה מדאורייתא כו'. והנה לפי ראיית הרמב"ן ז"ל הנ"ל מוכח מש"ס דלא כהר"י דכיון דתני במעמד ג' מקודשת דמשמע מדאורייתא וכן הרמב"ם ז"ל פסק סתם דמקודשת והיה לו לפרש דמקודשת מדרבנן וע"כ כהב"י הנ"ל. אמנם נראה די"ל אף אי נימא דבקנין דרבנן אינו שלו מן התורה מ"מ מקודשת במעמד ג' מדאורייתא דהנה קי"ל באומר לאשה הילך מנה והתקדשי לפלוני מקודשת מדין עבד כנעני כמבואר בש"ס ע"ש

ונראה ג"כ כיון דאמר בש"ס פ"ק דקדושין אי דכתב לי' שטרא אדמי היינו כסף ע"ש גבי עבד עברי כיון דשטר זה שוה כסף החיוב שנתחייב הוי כנותן לו כסף ע"ש. וא"כ בנותן לאשה שטר על עצמו שמתחייב לה ואומר התקדשי לפלוני גם כן מקודשת דשטר חיוב זה הוי כנותן כסף וכאומר הילך מנה כנ"ל. ואפשר דגם לדעת הרשב"א דבכותב שטר טל עצמו לא מהני דאגיד גבי' ע"ש. מ"מ י"ל דכשנותן האחר שט"ח מהני כיון דלא אגיד גבי בעל כנ"ל. ואף שאינו מוכרח מ"מ לרוב הפ' שם ודאי מהני כנ"ל והנה באומר לאשה התקדשי לפלוני ואתן לך מנה נראה ודאי דמחויב ליתן לה בדבור לחוד כשמתקדשת לאותו פלוני דשכירות מתחייבים בדבור בלא קנין וכמבואר בש"ס ע"ז הילך טלה זה והבעלי לאבא או לאביך דהוי אתנן ע"ש

והנה לכאורה נימא דגם באומר לאשה התקדשי לפלוני ואתן לך מנה שוב תתקדש בדבור זה לחוד דהא נותן לה חיוב זה שמתחייב ליתן לה והוי כנותן לה שטר כנ"ל דחיוב זה שוה כסף וא"כ תתקדש בזה כמו הילך מנה כו', אך ז"א דכיון שאינו נותן לה שום דבר במאי תתקדש שיהיה עליו חיוב ליתן הא אין כאן קדושין ואינו חייב כלום דכשמקדשה אח"כ אותו פלוני חייב הוא מטעם שכירות כיון שנתקדשה משא"כ כנ"ל כיון שאין קדושין אין שכירות כנ"ל. והנה במעמד ג' לדעת הרבה פוסקים בעינן דוקא כשקיבל עליו הלוה ליתן ע"ש בח"מ קכ"ה בש"ך שם דהטעם דנכנס הוא ונשתעבד להמקבל כנ"ל. וא"כ בקדושין לכאורה יהיה מהני מעמד ג' אף בלא התקנת חכמים כיון שהלוה מקבל עליו שתתקדש להמלוה ויתן לה המנה וא"כ נתחייב מטעם שכירות שעל ידו נתקדשה לו וא"כ נותן לה חיוב זה ככותב שטר כנ"ל. אך ז"א כמ"ש דכיון שאינו נותן לה שום דבר במאי תתקדש וכיון שאינה מקודשת אין כאן שכירות. אמנם עכשיו דכבר תיקנו חכמים דמעמד ג' קונה ומקודשת עכ"פ מדרבנן. וזה ודאי באומר התקדשי לפלוני קדושין דרבנן ואתן לך מנה מחויב ליתן לה מדאורייתא מטעם שכירות דמאי חילוק לענין הפעולה מ"מ עשתה הפעולה כנ"ל. וא"כ כשמקדשה במעמד ג' ומקודשת מדרבנן עכ"פ שוב מחויב ליתן לה אח"כ מדאורייתא דהא קיבל עליו שתתקדש לו ויתן לה והא נתקדשה לו מדרבנן וא"כ נותן לה חיוב זה השוה כסף והוי ממילא הילך מנה והתקדשי לפלוני ושפיר מקודשת מן התורה אחר התקנת חכמים דהוי ככותב שטר אדמי דהיינו כסף כנ"ל

ומיושב בזה הרמב"ן ז"ל הנ"ל שהוכיח דמכירת שטר מה"ת מדתני סתם מקודשת ותמוה דהא גם לדידי' קשה דתני במעמד ג' מקודשת וזה ודאי מדרבנן כנ"ל. ולמ"ש מיושב דבמעמד ג' כיון שכבר תיקנו חכמים שפיר מקודשת אח"כ מה"ת כנ"ל משא"כ במכירת שטר אי מדרבנן לא מהני כלל מן התורה דהא לא קיבל עליו הלוה כלל כנ"ל. וזה י"ל ג"כ בטעם הפוסקים דא"י למחול במעמד ג' כיון שנשתעבד כו' ושוב הוי מה"ת עכשיו כנ"ל עוד י"ל דהא מבואר בח"מ דאף דערב שלא בשעת מתן מעות לא מהני מ"מ אם פטרו על פיו שאומר פטור לפלוני ואתחייב לך הוי כבשעת מתן מעות וחייב ע"ש. והנה באומר למלוה פטור להלוה ואתן לפלוני מנה ג"כ חייב מטעם ערב דאין חילוק בין מחייב עצמו ליתן להמלוה או לאחר כנ"ל. וא"כ לכאורה במעמד ג' כיון שהמלוה נסתלק ממנו ואינו יכול לתבעו עוד כמבואר בח"מ שם א"כ הוי כאומר פטור אותי ואתן לפלוני מנה דגם כן יתחייב מטעם ערב דלמה יהיה גרע מאחר ושפיר מחויב מן תורה דבשלמא בלא התקנה לא היה המלוה מסתלק כלל ממנו וממילא אינו חייב משא"כ אחר שתיקנו ונסתלק עכ"פ מדרבנן שוב י"ל דחייב מה"ת מטעם ערב כנ"ל. ויש לדחות

ובגוף הדין דקנין דרבנן נראה לע"ד פשוט באם כבר קנה חפץ בקנין דרבנן במשיכה וכה"ג וקידש בו אח"כ אשה דמקודשת מן התורה כיון שכבר זכה בו ובקנין משיכה י"ל בלא זה דמהני מן התורה אחר שתיקנו כמ"ש לעיל. רק אפילו בשאר קנינים מ"מ כיון שכבר זכה בו הוא שלו לגמרי דאטו אם מקדש אשה בחפץ וכה"ג נצטרך לחקור אם קנה החפץ בקנין דרבנן או דאורייתא ויהיה בכל פעם ס' קדושין דמהיכן נדע במאי קנאו זה תימה. וכן להיפך במה שביטלו חכמים הקנין ואמרו דאינו קונה אם קידש אח"כ אשה אינה מקודשת כלל גם מן התורה. ומ"ש הרמב"ם ז"ל גבי מוכר פרתו לישראל ונתן מעות דאסור להאכיל תרומה וכן להיפך ע"ש היינו דוקא קודם שקיבל הלוקח מי שפרע דלא נסתלק הקנין עדיין אבל אחר שקיבל מי שפרע נראה דהוי של המוכר לגמרי ומותר להאכילה תרומה ג"כ כיון שבטל הקנין לגמרי מדרבנן כנ"ל. וכן לענין קדושין אם קידש מוכר בהחפץ קודם שקיבל הלוקח מ"ש אינם קדושי תורה ואח"כ מקודשת מן התורה וכן להיפך אצל הלוקח. ולענ"ד מוכרח כן מש"ס יבמות צ' דפריך התם מאכל תרומה כו' ושילם חולין טמאים כו' במזיד אין תשלומיו תשלומין כו' ופריך הא מן התורה הוי תשלומין ואי מקדש בי' כהן אשה מקודשת ואמרי רבנן אין תשלומיו תשלומין וקא שרינן אשת איש לעלמא כו' ע"ש ומאי פריך דלמא אף דאמרי רבנן אינו תשלומין מ"מ אי מקדש כהן אשה הוי קדושי תורה וע"כ בסתם כיון דתיקנו חכמים דאינו שלו אם מקדש אח"כ לא הוי קדושין כלל והא ודלא פריך משאר קנינים שתיקנו חכמים בממון ואי מקדש אח"כ כו' היינו דזה היה פשוט לש"ס דמהני מטעם הפקר ב"ד הפקר רק שם דלא שייך הפקר ב"ד כמ"ש תוס' שם פריך שפיר דאעפ"כ כיון דאמרו חכמים דלא מהני בסתם היה פשוט להש"ס דאם מקדש אח"כ אשה לא הוי קדושין כלל ושרי' לעלמא ומשני דלא אמר כלל דאינו תשלומין רק דבעי למיהדר ולשלומי ע"ש. וממילא בכל קניני דרבנן ודאי הדין כן דבאמת לכך הפקיעו חכמים לגמרי כדי שיהיה אח"כ כשל תורה ממש שלא יהיה מכשול כנ"ל. הן לענין הקנין והן לענין ביטול קנין של תורה כנ"ל. רץ מ"ש הר"י דבמעמד ג' הוי קדושין דרבנן הוא רק משום דלא קנה אותו מקודם רק הקנין דרבנן הוא בשעת הקדושין ומדאורייתא אין כאן נתינה כיון שלא קנתה וכן מ"ש הרמב"ן במכירת שטרות אי דרבנן היינו ג"כ הקנין עכשיו שמקדשה בשטר ומן התורה לא מהני ולא נפקע הד"ת עתה אבל קנה שטר או החוב במעמד ג' וגבה המעות וקידש בו מהני מן התורה כנ"ל. ובקנין משיכה יש להסתפק מ"מ קצת אם קידש קודם שנתן מעות די"ל כיון שיהיה בודאי הקנין דאורייתא דהא צריך ליתן מעות י"ל דלא הפקיעו לגמרי קודם שנתן ובמתנה שאין קנין מעות באמת משיכה קונה מן התורה רק היכא שיש מעות ובזה י"ל דלא הפקיעו כנ"ל משא"כ בשאר קנין שלא יהיה קנין אחר של תורה בזה הפקיעו כנ"ל או די"ל במתנה בקנין דרבנן כמ"ש לעיל דהא נסתלק הנותן כמ"ש הרשב"ם ב"ב קל"ז רק התוס' דחי משום כי יהיב אדעתא דליקביל וכיון שקנה מדרבנן ואף דמדאורייתא לא מהני מ"מ נסתלק וזוכה מטעם הפקר כמ"ש לעיל. וי"ל גם במכר בקנין משיכה דכיון דמשיכה קונה מדבריהם נסתלק המוכר וכיון דלא קני מן התורה ע"מ יכול לזכות בו ודוקא בשטרות או מעמד ג' דלא שייך הפקר דלא מהני כנ"ל ויש לדחות

ובמ"ש מישב מהא דהיה עומד בגורן ושאר מ"ש לעיל דשם היה הקנין קודם ומהני משא"כ כאן. רק בגזל אחר יאוש היה נראה כהרש"ל לפ"ז כיון דכבר קנאו קודם הקדושין ביאוש מדרבנן והב"י צ"ל דסבר כמו שכתבתי לעיל דהא חזינן דלא הפקיעו כנ"ל

(כט) וי"א שאינה מקודשת כו' היינו דעת הפ' דבמעמד ג' יכול למחול ג"כ, והנה להפ' הנ"ל קשה קושית תוס' ורא"ש למה לא אמר דכ"ע אית להו דר"ה רק בדשמואל קא מפלגי אי סמכא דעתה כמו דאמר בשט"ח ע"ש. ונראה ליישב בפשיטות דהנה הרא"ש ז"ל כ' דכיון דמעמד ג' הלכתא בלא טעמא