חידושי הרי"ם אבן העזר קידושין רכט

מה"ת כנ"ל ולא מיקרי לכם וכדעת הרמב"ם הנ"ל, אך י"ל דכיון דמה"ת דלא זכה הקטן הוי הפקר ושוב יכול הנותן לזכות בו מטעם זכיה שיהיה מהני מה"ת. ויש לדחות. אבל עכ"פ מדברי הרמב"ם מוכח כנ"ל כהר"י דבקנין דרבנן לא הוי שלו מה"ת. אך יש לחלק ג"כ כמ"ש לעיל בין מי שהוא בר הקנאה רק שהקנין דרבנן מהני מה"ת ובין קטן שאינו בר הקנאה כלל מה"ת כנ"ל

ולכאורה מוכח עוד מדאמר אתרוג של תרומה טמאה פסול ואמר בש"ס (סוכה לד) דלא הוי לכם משום שאין בו היתר אכילה או דין ממון כו'. וכ' הרשב"א שם דאף דתרומת פירות דרבנן מ"מ פסול מה"ת כיון דעומד לשרוף מדרבנן ע"ש. ויש לדחות ולחלק בין קנין שמצד עצמו עדיין שלו מן התורה ואף שמדרבנן אינו שלו. משא"כ בהנ"ל. כיון דעומד לשרוף כשרוף מאי חילוק בין עומד לשרוף מה"ת או דרבנן ב"כ וב"כ כשרוף כו' ובזה נדחה ג"כ מאי דמוכח לכאורה מדאמר בש"ס ריש פסחים וניבטלי' בשית ומשני כיון דמדרבנן אסור בהנאה לאו ברשותיה דליבטליה כו' ומוכח דכיון שהפקיעו חכמים שוב אינו שלו מה"ת דאל"ה היה מועיל הביטול שלא לעבור על בל יראה דאורייתא וכן דמייתי עלה ממקדש באיסורי הנאה דרבנן כו' דמשמע דמייתי משום דהטעם דאינו שלו וע"כ דשוב אינו שלו מן התורה דאל"ה מקודשת מה"ת ע"ש ולהנ"ל א"ש דלשיטת רשב"א שכ' שם דגם איסורי הנאה מיקרי לכם ושלו הוא רק בהנך דעומדין לשרפה לאו דידיה ע"ש דכן בחמץ ג"כ הטעם דאינו ברשותו ע"כ משום דעומד לשרוף כנ"ל ע"ש דאל"ה היה מיקרי שלו כנ"ל. וא"כ א"ש דלענין זה אין חילוק דכיון דעומד עכ"פ לשריפה מדרבנן שוב אינו שלו מן התורה מה שאינו כן לענין קנין אינו מוכח כנ"ל

ולכאורה עוד ראיה מתוס' ריש פסחים ד"ה מדאורייתא בביטול כו' שכ' דביטול מטעם הפקר ואף דהפקר בפני ג' בעינן מ"מ מדאורייתא לא בעינן בפני ג' ע"ש. וקשה מאי בכך הא כיון דמדרבנן לא מהני ההפקר שלא בפני ג' שוב הוי שלו מה"ת ועובר מדאורייתא על ב"י וע"כ כהר"י כנ"ל. וכן תוס' ורא"ש סוף פ"ד דנדרים כ' לענין שביתת בהמתו דסגי שמפקירו אף שלא בפני ג' כיון דמהני מה"ת ע"ש וג"כ כנ"ל. ויש לדחות דשם לא הפקיעו חכמים לגמרי כלל כדמשמע בש"ס שם דהא לא היה התקנה רק שלא יפקיר כדי לפוטרו ממעשר ויזכה בו אבל כשמפקירו באמת מהני דאף שחכמים זיכו לו היינו במה שאין מפקיר רק כנ"ל ובאמת רוצה שיהיה שלו משא"כ כשאינו רוצה לא זיכו לו כלל שיהיה ע"כ ש ו. ואין להביא ראיה מדאמר בגיטין (ד' כ) אי משום דכ' וכתב והכא איהי קא כתבה אקנויי אקני לי' רבנן ע"ש ומבואר כיון דקנה הוא בקנין דרבנן הוי שלו מה"ת וקרינן בי' וכתב מה"ת ע"ש וכב"י הנ"ל. דז"א דהתם היתה עיקר התקנה לענין גט והפקיעו לגמרי הדאורייתא שיהיה שלו מה"ת וכמ"ש לעיל לענין ד' אמות בגט וכה"ג. דהא בודאי אם רצו חכמים יש כח בידם לתקן שיהיה של הזוכה מה"ת לגמרי כיון דיליף מקרא דהפקר ב"ד כו' וכמ"ש הר"ן סוף פ"ד דנדרים שם לענין מעשר דאם היו החכמים מפקיעים לגמרי הד"ת שיהיה הפקר מה"ת היה פטור ממעשר דיש כח בידם כו' רק דלא עשו כן ולא הפקירו רק שיהיה הפקר, דרבנן וחייב במעשר ע"ש, ולכך בכל הני שהיתה התקנה כן ודאי מהני מה"ת רק הספק בשאר קנינים דרבנן דלא ידעינן אם הפקיעו לגמרי הר"ת או שלא תיקנו רק שיהיה קנין דרבנן ולא מן התורה כנ"ל ושוב אין ראיה מכל הני דמצינו בפירוש שהפקיעו הדאורייתא

ושוב ראיתי בריטב"א לקדושין כ"ב שכתב בב"ק מוכח קצת דאגב קנין דרבנן כו' מיהו לאו ראיה הוא דאיכא למימר אגב דאורייתא כו' וזה דעת מורי ע"ש. וא"כ אין ראיה מהא דהי' עומד בגורן ושאר דוכתי שכתבנו לעיל דקנין דרבנן יהיה מועיל מה"ת דיש לומר קנין אגב דאורייתא באמת כנ"ל. אמנם נראה אם קנה חפץ באגב קרקע וקידש בו אח"כ את אשה דמקודשת מדאורייתא ממ"נ אי אגב דאורייתא ודאי מהני כנ"ל ואי דרבנן א"כ מוכח מש"ס דהיה עומד בגורן וקנין דרבנן מועיל להיות שלו מן התורה ושוב ג"כ מקודשת מן התורה כנ"ל. וליכא לספוקי ביה כלל רק בשאר קנינים כנ"ל. ואין ראיה ג"כ מדאמר וגיטין דף נה) אי יאוש קני כו' ומשני כרת שע"י דבריהם כו' אוקמוה רבנן ברשותיה דליחייב עליה כו' ע"ש ומוכח ג"כ דמהני מה"ת כנ"ל דז"א כמ"ש דגם שם הא היתה כך התקנה להפקיר לגמרי ולהפקיע הדאורייתא כדי שיתחייב כרת כנ"ל. והב"י שפסק לעיל גבי יאוש דאף דקונה מדרבנן אם קידש אשה אח"כ לא מהני מה"ת והוי רק קדושין דרבנן דלא כהרש"ל וכמ"ש הב"ש לעיל. היינו דהא חזינן ביאוש דלא הפקיעו לגמרי הדאורייתא דהא לענין דו"ה קי"ל דטבח ומכר לאחר יאוש חייב ולא אמרינן שלו הוא טובח כו' וכן פסק הרמב"ם ואף דיאוש קני מדרבנן וצ"ל כמ"ש הרש"ל בעצמו שם דלא הפקיעו חכמים שיפטור מדו"ה ע"ש ולכך סבר הב"י דלא הוי שלו מה"ת ולענין קדושין לא מהני מה"ת דאי היה התקנה להיות שלו מה"ת הי' ממילא פטור מדו"ה כיון דשלו הוא טובת כו' וע"כ דלא היתה התקנה רק שיהיה שלו מדרבנן ולא מדאורייתא כנ"ל משא"כ במעמד ג' פ' דלא כהר"י דלא מצינו כנ"ל

ומיושב ג"כ דפ' הרמב"ם ה' לולב דגזול פסול אף אחר יאוש כו' ופי' הה"מ מטעם לכם ע"ש והא הוא ז"ל פסק דיאוש קונה מדרבנן וא"כ הוי לכם מה"ת לדעת הב"י ויהיה כשר כנ"ל. ולמ"ש א"ש דהא ביאוש לא הפקיעו הדאורייתא ושפיר לא הוי לכם מה"ת רק מדרבנן ופסול כנ"ל. או די"ל דלכך פליג הב"י לעיל בגזל דלא הוי קדושי דאורייתא ובמעמד ג' פסק דמהני מן התורה היינו כמ"ש לעיל דהא לכאורה נהי דאינו שלו מה"ת מ"מ הא מהני בקדושין הנאה הבאה לה מחמתו כמ"ש הר"ן בחליפי איסורי הנאה ע"ש דלא גרע מאדבר עליך לשלטון. וא"כ כיון דמהני וקנתה מדרבנן אית לה הנאה עכ"פ מחמתו ולמה לא תהי' מקודשת מה"ת. רק דכמ"ש תוס' גבי מקדש בחלקו כו' שהקשו מה בכך דמשולחן גבוה קא זכי הא מ"מ אית לה הנאה כמו אדבר עליך כו' ותירצו דדוקא שם דההנאה הבא לה הוא מדבר שהוא שלו משא"כ בחלקו או משולחן גבוה כו' אין ההנאה מדבר שלו רק משולחן גבוה כו' ע"ש. ולכך לא מהני בגזל אחר יאוש דאף דאית לה הנאה כיון שהיא קונה מדרבנן מ"מ כיון דמה"ת אינו שלו לא מהני דההנאה הוא מדבר שאינו שלו והיינו בגזל אחר יאוש וכה"ג אבל במעמד ג' שבאמת הוא שלו עכ"פ החוב רק דהיא אינה קונה מה"ת ולכך כיון שקונה מדרבנן מקודשת מטעם הנאה דההנאה באה לה מחמתו וההנאה הוא מדבר שהוא שלו כנ"ל ולא גרע מאדבר עליך לשלטון כו' כנ"ל

ולכאורה משמע ג"כ מרש"י ז"ל סנהדרין פ"ח בזקן ממרא דאינו חייב אלא על דבר שזדונו כרת כו' ואמר התם בהשקאת סוטה בפלוגתא דר"י ר"י כו' ופירש"י אם מכרה כתובתה ללוקח והלך הלוקח וקידש אשה ע"ש. והא כתובה דרבנן וגם מכירת שטרות דרבנן ומ"מ הוי קדושי תורה לחייב מיתה ע"ש. אך י"ל דהא התם יליף מקרא רבית כו' וא"כ גם להב"י קשה. וצ"ל דהא מתרגם לה התם למתני' אליבא דר"מ. ור"מ לטעמי' דסבר כתובה דאורייתא וגם מכירת שטרות י"ל לר"מ דדאורייתא דהטעם כ' תוס' משום דהוי דבר שאינו ברשותו ע"ש ולר"מ דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם מהני וג"כ לטעמי' כנ"ל. ובל"ז להרבה פ' גם לדידן מכירת שטרות דאורייתא. ואדרבה בזה י"ל הרמב"ם שכ' בה' ממרים השקאת סוטה הנפקא מינה לענין יבום שזדונו כרת ע"ש ולמה לא כ' לענין קדושין כמ"ש רש"י ז"ל וכמ"ש גם הוא באותו פ'. ולמ"ש א"ש דבש"ס דוקא לר"מ י"ל כנ"ל משא"כ לדידן דכתובה דרבנן וגם מכירת שטר סבר הרמב"ם ז"ל שהוא דרבנן והוצרך לומר לענין יבום כנ"ל

והנה הרמב"ן ז"ל ב"ב ע"ז הוכיח דמכירת שטרות דאורייתא מדתני התקדשי בשטר כו' מקודשת דמוקי בשט"ח דאחרי' כו' ואי מ"ש דרבנן לא היתה מקודשת מן התורה ע"ש. ומבואר לכאורה להדיא כהר"י דבקנין דרבנן מקודשת רק מדרבנן כנ"ל. ואפשר לומר כמ"ש לעיל והיינו דהספק הוא אם הפקיעו חכמים לגמרי הר"ת או לא אף שיש כח בידם כו' והביא ראיה דאי הטעם דיכול למחול הוא משום דמ"ש דרבנן וא"כ ע"כ לא הפקיעו לגמרי הד"ת דאל"ה לא היה יכול למחול דהא המכירה ג"כ ד"ת כיון שתיקנו חכמים והפקיעו. וכיון דחזינן שלא הפקיעו ממילא מקודשת רק מדרבנן כנ"ל. ומיושב בזה מה שהקשה הרשב"א דאמר מודה שמואל במכנסת שט"ח לבעלה דא"י למחול דידו כידה ע"ש. והקשה דהא גם זה דרבנן ולהנ"ל א"ש דשם הפקיעו חכמים לגמרי