חידושי הרי"ם אבן העזר קידושין רכה

וחייב באחריות אבל באונסין למה יתחייב הא אין הקנין דמי החוב שבשביל החוב קונה רק שאמרה תורה דבזכות זה קונה ובשביל זה אינו חייב באחריות כנ"ל. וממילא לא קשה כלל כל קושית, הש"ך דהיה סבר דמה שהוא ש"ש הוא סיבה אל הקנין שזה הוא הקנין שלו וקשיא לי' כנ"ל ולמ"ש הוא להיפך דבאמת קנאו ומחמת הקנין יש לו הנאה ובשביל זה הוי ש"ש, ומיושב דאמר קונה משכון היינו שפיר קנין גמור וגם שפיר יכול לקדש ולקנות כיון שהוא שלו כנ"ל. והוכיחו תוס' ורא"ש דמשכון בשעת הלואה אינו יכול לקדש ולקנות דאל"ה היה ג"כ שומר שכר בשביל זה כנ"ל. אמנם נראה דנהי דאינו יכול להקנות גוף החפץ מ"מ הזכות שיש לו בו יכול להקנות גם במשכון בשעת הלואה דכמו במוכר עבדו לקנס ודאי דגם הלוקח יכול למכור לאחר ג"כ העבד לקנס כמו כן גם כאן בחשבון יכול המלוה להקנות המשכון שהלוקח יהיה יכול להחזיק המשכון עד שיפרע כנ"ל. ולכך כשאומר החוב והמשכון ללוקח זכה בהחוב גם כן כיון דתלוי בהזכות של המשכון כמ"ש הטור שם כיון שיש לו מקצת קנין כנ"ל. ובמשיכת המשכון וזכה בקנין זה זוכה ג"כ בהחוב כנ"ל. אך כשמוכר המשכון לחוד ולא החוב א"כ נהי דקנאו לענין זה להחזיקו עד שיפרע מ"מ כשפורע הלוה למלוה או שמוחל לו צריך הלוקח להחזיר המשכון וא"כ שוב אינה מקודשת אף שמקדשה בזכות זה שיש לו בו דמה הנאה יש לה מזה שתוכל להחזיקה כנ"ל. וגם הא לא סמכא דעתה שיכול למחול או שיפרע לו ותצטרך להחזירו וגם במכר לא מהני ולכך אינו ש"ש. ואי"ל דיהיה ש"ש בשביל שיכול להקנות החוב והמשכון ולקדש בו ז"א דלענין קדושין גם במעות היה יכול לקדש כמ"ש הרא"ש רק בשביל קנין חליפין וזה גם בלא המשכון יכול להקנות החוב בכתיבה ומסירה וכה"ג ובגוף המשכון אינו יכול לקנות. גם אפשר דאינו קונה בחליפין בזכות זה כנ"ל כמ"ש תוס' עירובין (דף נ') בשאלה ושכירות ועוד דזכות זה לאו כלי הוא ובחליפין בעי כלי. ומיושבים דברי הטור דשם ס"ו פסק שפיר כשמקנה החוב נקנה במשיכת המשכון משא"כ כאן דאיירי במקדש בגוף המשכון ולא בהחוב שפיר לא מהני שאינו שלו רק שלא בשעת הלואה כנ"ל וא"ש. והתוס' שפירשו במשכנו בשעת הלואה מה דמשני במשכון דאחרים מדר"י ע"ש י"ל דכוונתם דאיירי שמוכר גם החוב ולכך מקודשת גם בשעת הלואה כיון שקנתה החוב במשיכת המשכון כנ"ל. ומיושב קושית הרשב"א למה לא משני משכון דידה ומדר"י ולמ"ש א"ש דבדידה ממ"נ אם מוחל לה החוב אין צריכין להמשכון דגם בלא החזיר מקודשת במחילת מלוה כמ"ש תוס' י"ט ואי אינו מוחל רק בהחזרת המשכון לחוד לא מהני כיון שמשכנו בשעת הלואה וגוף המשכון אינו שלו כנ"ל וע"כ משני במשכון דאחרים ומקנה לה החוב גם כן כנ"ל

ומיושב ג"כ מה שדברי תוס' סותרים דכאן כ' דגם במשכנו בשעת הלואה מהני מדר"י ומקודשת ע"ש ולקמן י"ט כ' א"ל דאיירי במשכנו שלא בשעת הלואה ומטעמא דר"י כו' ע"ש ובפוסקים שתמהו. ולהנ"ל מיושב דהא שם דאיירי בחוב דידה ואם כן למה שרצו תוס' לפרש דלא איירי במחילת מלוה רק שמקדש בהמשכון לחוד כתבו שפיר דדוקא משכנו שלא בשעת הלואה דאי לא"ה לא מהני דגם משכון דאחרים לא מהני בשעת הלואה כשאינו מקנה החוב דלעיל איירי דוקא במקנה החוב ג"כ כנ"ל

או י"ל כמ"ש הריטב"א (קדושין דף ח) דאף דקי"ל בכל דוכתי מכאן ולהבא גובה מ"מ במשכון דיש קנין מדר"י היינו דאם אינו פורע הדין למפרע גובה והמשכון שלו למפרע ע"ש ולכך בחמץ ודאי א"ש כמו לאביי דאמר בש"ס ע"ש וכן לענין שמיטה כיון דעתה לא מצי לאשתלומי משאר נכסי יכול לגבות המשכון וממילא היה למפרע שלו קודם שמיטה ואינו משמט וע"ש בש"ך סי' ע"ב רק דתירוצו דחוק שהוא גזירת הכתיב כשישמט לבסוף הוא שלו מתחילת השמיטה ע"ש דמנ"ל הא ולהנ"ל א"ש דממילא הוי שלו למפרע כשגובהו כנ"ל ואינו משמט

(כז) אבל מכותי אינה מקודשת ואם מכרו המלוה לאתר כו' מקודשת. ובח"מ תמה דגם אם המלוה בעצמו מקדש למה לא מהני וי"ל למ"ש לעיל דהא דקידשה בגזל כותי מקודשת ס' א' היינו דאף דגזל עכו"ם אסור מן התורה היינו דאסור לגזלו אבל חיוב השבה ליכא כשכבר גזלו דליכא עשה דוהשיב כו' ולכך מקודשת. ולהר"ן ז"ל שב' ביאוש וש"ר דהוי הנאה הבא לה מחמתו ומהני ע"ש ממילא בגזל כותי ג"כ כיון שאינה צריכה להחזיר אית לה הנאה מחמתו. רק דאף למ"ש הה"מ דבעינן נתינה משלו וביאוש וש"ר הטעם דהוא חוזר וקנאו ע"ש מ"מ גם בגזל כותי כיון דגם הוא א"צ להחזירו שפיר קנאו בהגזילה ונעשה שלו וכשקידשה כך הוי נותן דבר שהוא שלו ומהני כנ"ל, אמנם כל זה בגזלו מקודם אבל כאן במשכון כשמקדשה לא מיבעיא כשלא הגביהו דלא קנאו מקודם כו' רק דאף בהגביהו כדי לקדש בו מ"ח למ"ש הרמב"ן פ"ב דב"מ גבי נטלה לפני יאוש כו' דכיון שנעשה מקודם שומר שו הבעלים הוי כמונח ברשותם ע"ש ודוקא בשליחות יד מהני בהגבהה לחוד ע"מ לגוזלה משום דכלתה שמירתו כו' והוי כהוציאו מרשות בעלים כו' אבל בהקדש וכה"ג לא הוי הוצאה מרשות עד שנתנו לאחרים ואז מעל ובגזילה בכל מקום לא הוי עד שמוציאו ברשות בעלים ע"ש. וא"כ כאן במשכון אף שהגביה כדי לקדשה לא יצא עדיין מרשות הנכרי כיון דדין שמירה ושליחות יד לא שייך גביה והוי גזילה רק אז כשנתנו לה ולכך אינה מקודשת דליכא נתינה לגבי המקדש שאינו שלו דקודם הקדושין לא היה שלו כל זמן שלא גזלו והגזילה נעשית בשעת הקדושין. אך מ"מ י"ל דגם כאן שייך טעם הה"מ שכ' ביאוש וש"ר כיון דבאים בב"א שקונה בשעת הקדושין מהני וגם כאן י"ל כיון דגזלו אז בשעת הקדושין נעשה שלו מהני כנ"ל אך באמת למ"ש לעיל דמשמע מדברי הש"ע סי' א' דבעינן דוקא שקנאו קודם הקדושין אבל בבת א' לא מהני דלא כהה"מ הנ"ל ע"ש. א"כ גם כאן לא מהני הקדושין כנ"ל. אבל במכרו לאחר והאחר קידש בו כ' הרמ"א שפיר דמהני דהא כבר גזלו הלוקח מקודם וקנאו קודם הקדושין והוי שלו ומהני אחר כך כמו בגזל כותי לעיל כנ"ל

ויש לדחות קצת בהגביה לגוזלה י"ל דגם כאן שייך כלתה שמירתו והוי מוציא מרשות בעלים כנ"ל. אך י"ל להיפך דהטעם דכלתה שמירתו מבואר בש"ס וש"ע דאינו רוצה עוד שיהיה שומר שלו כיון שחפץ לגזול ע"ש. וזה דוקא בישראל דאף שגזלו יצטרך להחזירו אבל כאן בנכרי הוי להיפך דאי כלתה שמירתו הוי מוציא מרשותו והיא גזילה קנאו ולא יצטרך להחזירו וכשלא כלתה כו' אינו גזל וחייב להחזירו א"כ טוב לו שלא יכלה השמירה ועדיין מרוצה שיהיה שומר ולא הוי גזילה כנ"ל עד שקדשה ולא מהני נתינה ממילא נגד המקדש כר"ל. או י"ל בלא ידעה שהוא גזול שכ' הב"ש לעיל דשייך לא ניחא לי דליתעבד איסורא על ידי כמו בהקדש לא ניחא דליתחל הקדש ע"י ע"ש. ולכך כאן שהגזל ע"י הקדושין ונעשה האיסור על ידה שייך לא ניחא לי כו' ובלא ידעה לא מהני משא"כ במכרו לאחר דהאישור כבר נעשה שפיר מקודשת גם בלא ידעה דלא שייך הנ"ל

סעיף יג (כה) הי' לו חוב ביד אחרים ואמר לה הרי את מקודשת כו' במעמד ג' ה"ז מקודשת כו'. וכ' ב"י בשם הר"י כיון דקנין מעמד ג' אינו רק דרבנן לא הוי קדושין ג"כ אלא מדרבנן והב"י דחה דאפשר כיון דתקינו רבנן נקנה לה המעות והוי כסף מן התורה ע"ש. ולכאורה משמע מדברי רש"י ז"ל (ב"מ דף מח) ד"ה קאי באבל כו' ונפקא מינה לענין איסור אם קידש בו אשה לר"י הוי קדושין דמדאורייתא קני' ודידיה הוא ולר"ל לא הוי קדושין ע"ש ומבואר כרי"ו דלר"י אף דמדרבנן לאו דידי' הוי מ"מ אזלינן בתר הדאורייתא וכן להיפך וכן בטור ח"מ סי' קצ"ח כ' ד"ת מעות קונות כו' לפיכך משקיבל המוכר המעות הן שלו מה"ת ואם קידש בהן אשה מקודשת ע"ש ומבואר ג"כ כנ"ל

אך מהטור אין ראיה כלל דהא לכאורה דבריו תמוהים למה ליה הטעם משום דד"ת מעות קונה לפיכך מקודשת הא הוא עצמו פסק שם דאף דמדרבנן אינו קונה מ"מ רשאי המוכר להשתמש במעות ולהוציאם דכל זמן שלא קיבל הלוקח מי שפרע ונתנו על דעת המקח כו' ע"ש. וא"כ גם אחר תקנת חכמים המעות שלו ואם קידש ודאי הוי קדושין כמו קידש במעות שהלוה וגם אתר שקיבל מי שפרע פסק דהוי מלוה ע"ש. אך צ"ל דזהו באמת כונת הטור דכיון דד"ת מעות קונה ולכך צריך לקבל מי שפרע ומזה הטעם הוי המעות שלו דעכ"פ הוי הלואה גביה וכן כ' תוס' להדיא (ב"מ דף מג) דכיון דד"ת מעות קונות לא הפקיעו חכמים כח שיש לו למוכר במעות דהוי שואל ומותר להשתמש בו כו' אבל לר"ל