חידושי הרי"ם אבן העזר קידושין רכב

והקנהו במעמ"ש מקודשת. ונימא ג"כ כנ"ל דלא סמכא דעתה שמא יאבד וע"כ דלא שייך כנ"ל

ולכך י"ל דבאמת אי מהני המחילה סמכא דעתה שפיר כנ"ל רק דס"ד דלא מהני המחילה כל זמן שלא החזיר המשכון כדעת הפ' ע"ש. רק דנראה דאף להפ' דלא מהני מ"מ הא יש ב' דברים כשיש לו משכון א' שא"צ להחזיר המשכון כל זמן שאינו פורע לו ועוד שיכול לתובעו שיפרע לו ויפדה משכונו כשמגיע הזמן. וממילא אף אי לא מהני המחילה כשאינו מחזיר כו' הי נו לענין זה שיהיה צריך להחזיר המשכון ע"י המחילה לזה לא מהני. אבל על כל פנים אינו יכול לתבעו שישלם לו ויפדה המשכון דלענין תביעה זו הוי כשאר חיוב דמהני מחילה. דהוי רק תביעה גרידא כנ"ל. וא"כ היתה מקודשת לכאורה גם להפ' דלא מהני מחילה כשאינו מחזיר דהא על כל פנים מהני המחילה שלא יוכל לתובעה ומקודשת בהנאה זו אך ע"ז שייך דלא סמכא דעתה כיון שלא יצטרך להחזיר משכונה וכך הוי ס"ד דלא מהני המחילה לענין שיצטרך להחזיר כו' וא"כ אף דמועיל שלא יתבענה מ"מ אינה מקודשת דלא סמכא דעתה וכמ"ש הב"ש כאן דלא סמכה דעתה אי לא מהני והוכיח מדר"י ב"י דמהני מחילה אף שאינו מחזיר המשכון כיון דמתקדשת ביעוד ומשמע ליה דלא בחזרת המשכון מיקדשא כו' דאי נימא דלא מהני מחילה כשאינו מחזיר כו' א"כ גם כאן ביעוד לא היה מועיל מחילה דאינו מחזיר כלל המשכון דמה דהוי חזרה היינו משום שהמחילה מועלת הוי ממילא כמוחזר. אבל אי אמרינן כיון שישנו למשכון ת"י אין מחילה מועלת א"כ כיון דקודם המחילה היתה כמשכון אינו מועיל ולא הוי כלל חזרה כנ"ל. והוכיח שפיר דמחילה מועלת. ושוב סמכה דעתה שפיר כיון שחייב להחזירו כנ"ל. ואף דאי מהני המחילה יהיה מוחזר מ"מ איך יועיל. ולא דמי לגיטו וידו באין כאחת

ויתישב בזה מה דקשה לכאורה שכתבו תוס' עוד שם ומיהו לאו בהנאת גופה מיקדשה דהא ליכא שטר שיחרור כו' ולכאורה קשה דהא יוצאת בגירעון כסף וזה הוי קנין כמו שטר ושאר קנינים כמבואר במשנה. וא"כ כיון שכ' תוס' לענין רבית דזה הוי רבית גמור במה שמתקדשת דהוי כנותנת לו פרוטה מה שמתקדשת לו ע"ש. וא"כ כאן י"ל שפיר דמקודשת בהנאת גופה ושפיר יוצאת לחירות בלא שטר שיחרור רק בגירעון כסף דכיון שמקדשה בכל הממון שחייבת לו עד שש א"כ מקבל ממנה שוה כסף מה ששוה עד שש ויוצאת בגירעון כנ"ל ויקנה לה גופה כמו בשטר. וי"ל שפיר דסבר עבד עברי גופו קנוי כנ"ל. ולמ"ש א"ש דאיך נימא דהוי גירעון כסף מה שמתקדשת זה היה שפיר אם היא מקודשת אבל במה יתחילו הקדושין לחול הא בלא הקדושין אינו נותן לה כלום דכשאינה מקודשת אין גופה נקנה לה דאין כאן גירעון כו' וכל הנתינה היא נמשך רק מהקדושין אי מקודשת וממילא לא מהני כלל וע"כ דסבר אין גופה קנוי ליה כנ"ל

הב"ש כ' דלהפ' דלא מהני מחילה ביש בידו משכון לא סמכא דעתה כמו במעמד ג' ע"ש. ואינו מובן למה לי' הטעם דלא סמכא דעתה הא בל"ז אינו נותן לה כלום כיון דלא מהני המחילה דבשלמא במעמד ג' דהקנין מהני ונותן לה החוב רק דיוכל למחול פליגי אי מהני ותלוי בסמכא דעתה משא"כ הכא דלא מהני ואין כאן נתינה כלל. ויש לפרש כמ"ש בדברי תוס' דהא עכ"פ גם להפ' הנ"ל מהני המחילה לענין שלא יוכל לתבעו כנ"ל רק דמ"מ כיון שא"צ להחזיר המשכון שייך לא סמכא דעתה והוצרך לטעם הנ"ל כנ"ל

עוד כתב הב"ש ודוחק לומר דהכא עדיף טפי דהוי כאלו קיבל מעותיו מה שמקדש אותה במעותיו ע"ש. ולמ"ש מוכח מדברי תוס' דאי אפשר לומר כן דא"כ למה כתבו דלא מיקדשא בהקנאת גופה דאין כאן שטר כו'. וקשה כמ"ש אי נימא דזה הוא כמקבל מעותיו א"כ יוצאת בגירעון כסף כנ"ל. וע"כ צ"ל כמ"ש וממילא גם כאן להפ' דלא מהני המחילה לא מהני דנימא דמה שמקדשה הוי כקיבל מעותיו כו' דכל זה הוא אי מקודשת אבל במה תתקדש דבלא הקדושין אין כאן נתינה דלא קיבל מעותיו ואין כאן מחילה דאינו מועיל כשאינו מחזיר המשכון דלא קיבל כנ"ל ולא מהני אך מ"מ י"ל דמהני דהא באמת מהני המחילה עכ"פ שלא יוכל לתובעה שתפרע לו. ואם שוה הנאה זו פרוטה תתקדש בזה כמו בארוח לה זימנא כו' רק דנימא דמ"מ לא מהני כמו במלוה ופרוטה דדעתה אפרוטה על דבר שהוא בעין כו' וכן כאן דעתה על גוף המשכון שהוא בעין ולא מהני לענין שיצטרך להחזיר לה המשכון וממילא לא מהני כלל אף שש"פ הנאה זו כו'. וא"כ שוב י"ל כמ"ש הב"ש דחשיב כאלו קיבל מעותיו כו' והיינו דמקודשת בהנאה זו שלא יוכל לתובעה דזה ודאי מהני. וא"ל דדעתה על המשכון כנ"ל דהא שפיר רצונה להתקדש בהנאה זו וממילא גם גוף המשכון יהיה שלה דאי מקודשת שוב הוי כאלו קיבל מעותיו ומהני המחילה גם על המשכון וי"ל שפיר דדעתה שתתקדש בההנאה שלא יוכל לתובעה וממילא גם גוף המשכון יתחייב להחזיר כנ"ל ושוב לא מוכח מדברי תוס' הנ"ל דהא התם ביעוד אינו יכול לתובעה כלל שתחזיר לו ואין כאן רק ההנאה של המשכון וממילא לא מהני להתקדש בהקנאת גופה בלא שטר שיחרור דאי אינה מקודשת אין כאן גירעון כו' כנ"ל דאין כאן נתינה אחרת רק המשכון משא"כ בשאר משכון כנ"ל. ומ"מ יש לדחות כיון דאמרינן במלוה ופרוטה דאין דעתה על שניהם רק על הבעין כן כאן כנ"ל

לכאורה למ"ש הב"ש סי' כ"ט דגם בהקנה לה הטבעת בק"ס לא מהני להרשב"א משום דאגיד גבי' כיון שהוא תחת ידו עדיין ע"ש. א"כ גם כאן בלא החזיר לה המשכון לא יועיל נהי דמחל המלוה ונעשה שלה מ"מ אגיד גבי' דעדיין המשכון בידו כנ"ל. אך יש לחלק דבשלמא התם שנותן לה גוף הטבעת שהיה שלו וכיון שעדיין בידו גוף הדבר שנתן לה מיקרי אגיד גבי' כנ"ל, משא"כ כאן שגוף המשכון לא היה שלו רק שהיה לו בו זכות שלא להחזירו עד שתפרע וכיון שמחל פקע זה הזכות ושוב אינו אגיד גבי' דלא נתן רק זכות זה ומה שנתן אינו אגיד גבי' ואף שגוף החפץ עדיין בידו מ"מ הנתינה אינו גוף החפץ רק מה שהיה לו וזה פקע לגמרי ומהני גם לסברת הב"ש כנ"ל

מ"ש או שהיה, המשכון ברשותה, משמע דהיינו שחזר והפקידו אצלה ואף דאין לה ההנאה שתוכל להשתמש דהא בלא הקדושין ג"כ היתה יכולה להשתמש כיון שהיה בידה מ"מ יש לה ההנאה דבלא"ה היתה צריכה להחזיר לו המשכון כשהיה רוצה כיון שאינו אלא פיקדון בידה ועתה לא תצטרך להחזירו לו ויש לה הנאה מדבר שהיא בעין כנ"ל. אמנם נראה במשכנו שלא בשעת הלואתו להפוסקים ח"מ צ"ז דבכל אשה עובר אלא תחבול בגד אלמנה. רק דמ"מ מקודשת כשמחזירו לה דהא אי עביד מהני כמבואר בש"ס ושפיר יש לה הנאה מה שמחזירו לה כנ"ל, אבל כשהוא ברשותה שחזר והפקידו לה י"ל דאינה מקודשת דהא אין לה הנאה כלל ע"י הקדושין דבלא"ה ג"כ לא היתה צריכה להחזיר לו המשכון כיון דאינו רשאי לכתחילה משום לא תחבול כו'. וכיון שהוא בידה אינה צריכה להחזירו לו כנ"ל. ואינה מקודשת כנ"ל. אם משכנה וחזר והפקידו כו'

סעיף יב (כו) היה לו משכון על חוב שיש לו אצל אחרים וקידש בו אשה מקודשת כו' וי"א דדוקא במשכנו שלא בשעת הלואתו כו'. זהו דעת הטור בשם הרא"ש ע"ש. והוא תמוה מאד דבח"מ סי' ס"ו פסק הטור במוכר המשכון נקנה במסירה לחוד ואינו יכול למחול אף במשכנו בשעת הלואתו שקנה החוב במשיכת המשכון כו' ע"ש שהביא א גם בשם הרא"ש. ומאי חילוק הא כיון שקונה וא"י למחול למה לא תתקדש הא גם בשט"ח דאחרים מקודשת אם אינו יכול למחול ובבעה"ת שער נ"א תלה זה בזה המכירה בקדושין כיון דמקודשת מהני המכירה ע"ש

ונראה ליישב דהנה הנמוקי יוסף ריש ב"מ בסוגיא דהילך כ' בשם הרי"ן מג"ש והר"ן ז"ל דמשכון לאו הילך הוא וכ' הטעם דקנין זה שיש להמלוה במשכון אינו נקנה במשיכה כיון שאינו שלו לגמרי רק מעות קונה גבי'. ולכך בשעת הלואה קנאו המלוה במעות שהלוהו דאז אינו מלוה עדיין. אבל שלא בשעת הלואה במה יקנה הא אז המעות כבר מלוה ואינו קונה רק דכיון שגבאו ע"פ ב"ד הוי שלו לגמרי דקנאו לגוביינא אבל שלא בשעת הלואה כשהלוה בעצמו נותן לו מדעתו למשכון שוב אינו קונה כלל דקנין מעות ליכא שכבר הוי מלוה ומשיכה אינו קונה במשכון ולא מהני כן כתב בשם הר"ן ז"ל ע"ש. וא"כ לדבריו הנ"ל נראה ממילא דאינה מקודשת במשכון שיש לו משעת הלואה נהי דאמרינן כדעת תוס' דיש לו ג"כ קנין בו מ"מ כיון דמשיכה אינו קונה רק