חידושי הרי"ם אבן העזר קידושין רכא

והנה הרמב"ם ז"ל ושאר פ' שכ' דאיירי בקדשה במלוה סתם לא בהנאה כו' כתבו באמת דאיירי בהחזיר המשכון ושפיר מקודשת בהחזרת המשכון כמ"ש הרמב"ם להדיא. אבל בש"ע לכאורה ארכבה אתרי ריכשי שכ' על מקדש במלוה ולא במחילת כו' הי"א דגם בלא החזיר מקודשת וזה תימה דמה נותן לה כיון שאינו מחזיר המשכון וקדשה בגוף המלוה אין כאן נתינה ולא הנאה ומה בכך שיש משכון בידו על המלוה הא בלא החזיר לא עדיף מאלו לא היה לו משכון כלל. דלמ"ש תוס' אדרבה גרע כשיש לו משכון ואינו מחזיר דזה עוקר הרבותא דמהני במחילת מלוה כשלא החזיר כו', ולמה יועיל להי"א כיון שקידש בגוף המלוה כנ"ל

אמנם באמת אף דמדברי תוס' לא מוכח מ"מ דברי המחבר אמורים בהרא"ש ז"ל י"ט שכ' ונראה דאפילו אינו מחזיר לה המשכון רק שאמר הרי את מקודשת במלוה שאת חייבת לי על המשכון שלך שבידי מקודשת ע"ש. ומבואר ג"כ שלא אמר בהנאת מחילה כו' רק בגוף המלוה ומ"מ מהני אף שלא החזיר המשכון וג"כ תמוה למה יהיה מהני. והרא"ש בעצמו (ד' ח' ע"ב) כתב דחזרת הך משכון הוי כמחילה ע"ש ואח"כ כתב דגם בלא החזיר כו' וקשה כנ"ל בשלמא בהחזיר הוי כמחילה כו' או דנותן לה שתוכל להשתמש בגוף המשכון משא"כ בלא החייר כנ"ל. ובפסקי הרא"ש כתב ג"כ דקדשה במלוה כו' ולא החזיר ג"כ מקודשת כנ"ל ע"ש וכן בטור כאן ע"ש

ונראה די"ל. דהנה לדעת הרמב"ם ז"ל דגם במקדש במלוה סתם יש בכללו ג"כ מחילת מלוה דהוי כאלו מוחל רק דלא מהני דגם באומר בהנאת מחילה לא מהני להרמב"ם ז"ל כיון דליכא נתינה לא מיקדשא בהנאה לחוד. והנה הב"ש כתב לקמן סי' כ"ט בשם הרש"ך דכשמקנה לה בק"ס הטבעת דיש תחת ידו אף שאינו נותנו לה מהני כיון דקנתה הטבעת שבידו בק"ס ע"ש. ואף דהב"ש כתב שם דלהרשב"א והפ' במשכון דמשום דאגיד גביה לא מהני ממילא גם בכה"ג לא מהני דאגיד גביה ע"ש. באמת אין דבריו מובנים כלל דמאי זה ענין לאגיד גביה הא כיון שקנתה היא הטבעת והוי רק פקדון בידו ומה בכך שהוא בידו הא כל היכא דאיתא ברשותיה דמריה איתא ואינו אגיד גביה כלל. ודוקא בחיוב כתב הרשב"א ז"ל שפיר דהיא לא קנתה שום דבר רק שיש לה שיעבוד עליו וגוף הכסף הוי שלו ואגיד גביה כנ"ל. משא"כ בכה"ג שפיר מהני. וא"כ להנ"ל י"ל שפיר דגם כאן דקדשה במלוה סתם אף שלא החזיר המשכון מהני דהא באמת מוחל המלוה רק דבכל מקום ליכא נתינה כנ"ל וכאן במחילה זו קנתה המשכון והוא מחויב להחזירו לה ואינו יכול לתופסו עוד והוי רק פקדון בידו והוי כנותן לה המשכון אף שלא החזירו וכמו שהקנה לה בקנין החפץ שבידו כנ"ל. ויש כאן נתינה ושוב מהני שפיר כנ"ל

אך הרמב"ם ז"ל שכ' דבעינן החזיר דוקא י"ל דסבר כיון שגם מקודם לא היה שלו דבשעת הלואתו לא קני משכון ש הוי נתינה כל זמן שאינו מחזיר עתה ואין לה הנאה זו עדיין כנ"ל. והפ' הנ"ל סברי כיון דיהיה מחויב להחזיר לה א"כ נותן לה זה שיהיה צריך להחזירו ותוכל לכופו שיחזירנו כמו פקדון כנ"ל

אמנם הרא"ש ז"ל ושאר פ' דסברי דכשאומר בהנאת מחילה מהני רק דבמלוה סתם אין כלל בכללו מחילת המלוה וקשה שפיר כנ"ל, דהא לא מחל כלל וכיון דגוף הקדושין במלוה לא מהני עדיין יכול לתפוס המשכון ומנה אין כאן כו'. אמנם י"ל דגם להפ' הנ"ל א"ש למ"ש הר"ן ז"ל דיש לומר גם לדבריהם דיש בכללו מחילת המלוה אף שמקדש במלוה סתם. רק דכשאומר סתם במלוה דעתה על גוף המעות לא על המחילה כנ"ל. וגוף המעות ליתא כו' ע"ש. ואף דהא במלוה ופרוטה קי"ל דדעתה אפרוטה ונימא גם גם כאן דדעתה על המחילה וצ"ל דדוקא, על דבר שהוא בעין דעתה כמו בפרוטה כו'. אבל כאן גם ההנאת מחילה אינו נתינת דבר בעין ולא מהני כנ"ל, וא"כ ממילא א"ש כיון דאמרינן במקנה החפץ בקנין מהני כו'. וא"כ ממילא נראה כשמקדשה במלוה ומקנה לה ג"כ חפץ שיש בידו בק"ס ודאי דהוי כמלוה ופרוטה כו' כיון שזה הוי נתינה דעתה על החפץ כנ"ל וא"כ כאן דכיון שיש בו מחילת מלוה ג"כ ממילא שפיר דעתה על המחילת מלוה דע"י המחילה קנתה המשכון ונעשה פקדון בידו והוי המחילה נתינת דבר בעין וכמלוה ופרוטה ודעתה אפרוטה וכ' הרא"ש ז"ל שפיר דאף בלא החזיר המשכון מקודשת אף שקדשה סתם במלוה כיון דיש בכללו המחילה גם כן וכאן הוי זה דבר בעין כמו הפרוטה כנ"ל וכן בטור וש"פ כנ"ל

עוד י"ל דהא רש"י ז"ל פ' המדיר פי' דבמחילת מלוה גם כן לא מהני רק בהנאת מחילת כו' והיינו כמ"ש רש"י ז"ל בקדושין בהנאה זו שהיית צריך ליתן לאדם לפייסני למחול לך כו'. והתוס' דחו שם דברי רש"י למה לא תתקדש במחילת מלוה הא אית לה הנאה ע"ש. וכן תמוה למה הוצרך רש"י ז"ל לומר מה שהיית צריך ליתן פרוטה ולמה לא פי' כפשוטו דהנאה זו שוה פרוטה כו' ויש ליישב כמ"ש לעיל דהא קי"ל במודר הנאה דפורע לו את חובו דכיון דקי"ל פורע חובו שלא מדעתו פטור דמפייס הוינא ליה ומחל לי כו' אין זה חשיב הנאה כלל ומותר ע"ש. וא"כ כאן סובר רש"י ז"ל דאינה מקודשת בהנאה זו שמוחל המלוה דאין זה כלל הנאה השוה פרוטה ואף דהא מוחל עתה מ"מ ע"י הקדושין אינו מגיע לה הנאה דגם בלא הקדושין היתה מפייסת ומחיל לה ואינה נוטלת כלום עבור הקדושין כיון דחזינן דמותר במודר הנאה כנ"ל. ואף דהא דפטור הוא דוקא שלא מדעתו משא"כ מדעתו וכאן מתקדשת עבור זה מדעתה. מ"מ י"ל, דרש"י ז"ל סובר דכמ"ש הר"ן ז"ל ריש קדושין במקדשה בחפץ שאינו שוה פרוטה אף דהיא אומרת לדידי שוה לי לא מהני ע"ש. ואם כן י"ל גם כאן כיון דגוף הדבר אינו שוה המחילה כנ"ל רק משום שהוא מדעתה הוי כאומרת לדידי שוה לי דלא מהני כנ"ל ולא כמ"ש לעיל ע"ש ולכך פי' רש"י ז"ל בשכר שהיית נותן פרוטה לפייסני כו' דעל זה שפיר אף דפורע חובו פטור מטעם מפייס הוינא כו' מ"מ הא מקודשת בשכר זה שהיתה נותנת לאדם לפייס וגם זה שוה פרוטה וכמ"ש לעיל ע"ש

ולכך באומר סתם במחילת מלוה לא מהני רק באומר בהנאת מחילת מלוה היינו בשכר כנ"ל, וא"כ י"ל דהרא"ש סובר ג"כ דבמקדש במלוה סתם יש ג"כ בכללו שפיר המחילת מלוה רק דמ"מ לא מהני דסובר כרש"י ז"ל הנ"ל דכיון שלא אמר בהנאת מחילה לא מהני וזה ודאי אינו בכלל במקדש במלוה סתם. ולא מהני דהוי כפורע חובו כנ"ל. וממילא מיושב הנ"ל דמבואר בח"מ בפורע חובו דכשהיה למלוה משכון חייב לטעם הנ"ל דמפייס הוינא כו' לא שייך כיון שיש משכון בידו ע"ש. וא"כ שפיר פסק הרא"ש וש"ע דביש לו משכון בידו מקודשת אף שקדשה במלוה סתם ולא החזיר לה המשכון דהא נכלל ג"כ מחילת מלוה ומקודשת בזה דאף שאין בכללו כאלו אמר בהנאת מחילה מ"מ מהני דכאן הוי גוף המחילה הנאה ומתקדשת בו כיון שיש משכון בידו ולא שייך מפייס הוינא ליה כו' וההנאה גופיה שוה פרוטה ומקודשת גם במלוה סתם כו' דאף שלא אמר בהנאה מהני כנ"ל. ואף להפ' דפורע חובו פטור גם ביש משכון ביד המלוה ע"ש היינו משום דאף דלא שייך מפייס הוינא כו' מ"מ שייך טעם הב' שם דלא מיקרי הצילו מן הפסד כיון שהיה חייב באמת אין זה הפסד ע"ש. וטעם זה לא שייך כאן דשוב ההנאה ש"פ ומהני כנ"ל

הנה תוס' פירשו דבש"ס איירי בלא החזיר המשכון וס"ד דלא סמכא דעתה ויליף מדר' יוסי בר"י כו' ותמהו דהא ביעוד מחזיר המשכון ותירצו דמשמע ליה דלאו בחזרת המשכון מיקדשה רק בגוף המחילה ע"ש. ותמוה כמ"ש מהרש"א נהי דמקדשה ביעוד במחילת המלוה עכ"פ לא שייך דלא סמכא דעתה כיון שהמשכון מוחזר ע"ש. ועוד קשה איך משמע ליה דלאו בחזרת המשכון מיקדשא. וי"ל דסברי דאי אמרינן כהפוסקים בח"מ דמהני מחילה במלוה שיש לו עלי' משכון אף שלא החזיר המשכון ע"ש. ממילא מקודשת דלא שייך כלל לא סמכא דעתה, דהא, לא גרע מאמר התקדשי לי במנה ונתן דינר דמקודשת וישלים ולא שייך כסיפא לה כו' וכן כאן כיון דע"פ הדין מחויב להחזיר לה המשכון כיון שמחל המלוה ותוכל לכופו בב"ד שפיר סמכא דעתה דלא כסיפא לה כו' דהא הוי כמנה חסר צ"ט כו'. גם שם אינו אלא חיוב משא"כ כאן דהוי חפץ שלה. וא"ל כמ"ש הב"ש ריש ס' ל' בחצר או בעבד דלא סמכא דעתה שמא יאבד ע"ש וגם כאן אחר שנמחל המלוה אינו רק ש"ח על המשכון ולא סמכא דעתה שמא יאבד או יגנוב ממנו כנ"ל דיהיה פטור. ואף אי חייב כש"ש מ"מ שמא יאבד קצת ויהיה מנה חסר דינר דכסיפא לה כו'. וכן בהדין של הרש"ך בהקנה הטבעת בק"ס נימא ג"כ כנ"ל. אך ז"א דבהיה לו פיקדון ביד אחרים