חידושי הרי"ם אבן העזר קידושין רכ

רק דמ"מ לא מהני דבעינן נתינה ובהנאה לחוד לא מיקדשה כנ"ל ולכך באן כשמחזיר המשכון דיש כאן נתינה מהני וכמ"ש הרמב"ם להדיא הרי יש חבר קיים כו' אבל לשאר פ' הנ"ל דבמלוה סתם אינו מוחל כלל מאי מהני אף שמחזיר המשכון כיון שהוא משכון בשעת הלואה דלא קנאו כלל וגוף המעות אינו בעין כנ"ל. וצ"ל הטעם דהא אף כשאינו מקדשה כלל בגוף המלוה רק שיחזיר לה המשכון ויאמר התקדשי בזה שאני מחזיר לך המשכון נראה דגם כן מקודשת אף במשכון בשעת הלואה דנהי דלא קנה המשכון מ"מ זכות יש לו בהמשכון שאינו מחויב להחזירו כל זמן שאינו פורע לו וזה אליבא דכ"ע רק הא דאינו קונה היינו שאינו נקרא שלו עבור זכות זה אבל עכ"פ אינו חייב להחזירו כנ"ל. וא"כ כיון דמבואר בש"ע לקמן סי' י"ט דאף בשואל חפץ כשהודיעה שהוא שאול מקודשת בהנאת שימוש הכלי שתוכל להשתמש עד הזמן ע"ש. וא"כ גם כאן מקודשת במה שמחזיר לה המשכון ותוכל להשתמש בו ובלא הקדושין לא היתה יכולה להשתמש כל זמן שלא היתה פורעת לו כנ"ל וכיון שהיא יודעת שהוא משכונה לא גרע מיודעת שהוא שאול כנ"ל והיתה מקודשת. וא"כ ממילא גם שמקדשה בגוף המלוה ג"כ הוי כמלוה ופרוטה דדעתה אפרוטה. וכיון שחזרת המשכון הוי דבר בעין מהני אף שקדשה בהמלוה ג"כ דעתה על חזרת המשכון כנ"ל. ואף דלעיל בשט"ח בעינן שיזכיר השט"ח דוקא שיאמר התקדשי לי בשטר חוב כו' ויש לחלק בין שט"ח למשכון כנ"ל. או י"ל הטעם כמ"ש הרא"ש ז"ל שם בקדושין (דף ח ע"ב) ז"ל דחזרת הך משכון הוי כמחילת מלוה כו' ע"ש ומשמע דבמה שמחזיר המשכון הוי לאומר בפי' במחילת מלוה ולכך מהני כנ"ל. אך קשה א"כ למה במלוה שיש לו עלי' בשטר נימא ג"כ כשמחזיר השטר דהוי כאומר במחילת מלוה דמאי חילוק לענין זה ואף שאין בנייר ש"פ תהיה מקודשת כנ"ל ויש לחלק בדוחק. ויותר נראה דכונתו כמ"ש דהוי כמחילת מלוה והיינו כמו דמהני במחילת כו' משום דהא נותן לה החיוב שיש לו עלי' משא"כ במלוה דגוף המלוה אין לו כלום כנ"ל וגם כאן כיון שמחזיר המשכון ונותן לה זה הזכות שיש לו בהמשכון ונהנית בזה מהני כמו מחילת מלוה ושוב אף דקדשה במלוה ג"כ הוי מלוה ופרוטה כנ"ל. אבל אין כונתו כלל דיהיה כאומר בהנאת מחילת מלוה כנ"ל. ולא קשה משטר כלל כנ"ל כיון שאין הנייר ש"פ לא מהני כנ"ל. או י"ל דהא הרא"ש ז"ל פוסק כשמואל סוף פרק שבועות הדיינין דאבד קתא דמגלא אבד אלפא זוזי ואף בלא פירש מ"מ כנגד דמי המשכון הוי כפירש שמקבלו בעד מה ששוה ע"ש. והיינו דהוי כקונה אותו בדמי שוויו שאם לא יחזירנו לו יפסיד כו' א"כ כשנותן אח"כ ללוה במתנה המשכון כנ"ל א"כ שפיר מפסיד דמי החוב שכנגד המשכון דהא קונה אותו לזה וכיון שנותן לו הזכות שיש לו בהמשכון היינו הקנין שיש לו בו שהוא דאם מחזיר המשכון צריך לשלם ואי לאו יפסיד א"כ נותן לו זה הזכות וממילא מפסיד דמי החוב כנ"ל. ועוד דהא אינו מחזיר לו ומפסיד כמו אלו מכרו לאחר שאינו מחזיר כו' שהיה מפסיד וגם זה לא מיקרי חזרה מה שמוכר לו כיון שאינו מחזירו לגבות חובו כנ"ל. כמ"ש הר"ן לעיל דצריך לשלם לה גזילותה דאף שקדשה בו לא מיקרי חזרה דאלו הי' זה חזרה לא היה מחויב בדמיו דכשמחזיר החפץ אינו חייב בדמיו ומה בכך שכתב שהוא רוצה שישלם כו' מ"מ במה נתחייב. רק דהא חייב בתשלומין משעת גזילה כשלא יחזיר גוף החפץ ומה שמחזיר לקדשה בו אינו חזרה דהא מכרו לה וחייב עדיין בתשלומין כנ"ל. ויש לדחות. וא"כ כאן הוי כאינו מחזיר כיון שמקדשה בו ושוב אבד אלפא זוזי דהוי כמכר המשכון לאחר כנ"ל אך ג"כ יש לדחות. אבל מ"מ מ"ש א"ש דכיון שקנאו בדמי שויו מדשמואל לכך שפיר כשמקדשה בהמשכון א"כ נותן לה דמי שויו מן החוב כנ"ל וכ' הרא"ש שפיר דהוי כמחילת מלוה דהא ג"כ א"ל לשלם לו מן החוב כנ"ל דהוי כנותן לה מן החוב דמי שויו של המשכון וכמחילת מלוה דמהני כנ"ל. ושוב לא קשה ג"כ משטר דכשאינו ש"פ שוב לא מהני. וגם דלא שיך דשמואל בהנייר של שטר כמ"ש הה"מ דא"כ באבד השטר יהיה אבדו מעותיו לשמואל וע"כ דלא שייך כנ"ל כיון שלא קבלו למשכון כנ"ל

ובזה נ"ל ליישב מאי דקשה שם בדברי הרא"ש שהוכיח דבמשכון דאחרים בשעת הלואתו לא קנאו ואינה מקודשת כשקידשה בו דלא כתוס' והוכיח מהא דעשה לי שיריים נזמים כו' דאי ישנה לשבירות הוי מלוה כו' והא תפיס לי' אאגרי' והוי המשכון ולמה אינה מקודשת ומוכח דמשכון בשעת הלואה לא קנה ואינה מקודשת. וכ' אח"כ וה"מ במשכון דאחרים אבל במשכון דידה מקודשת דהוי כמחילת מלוה כו' ע"ש והוא תמוה דא"כ עדיין קשה מהא דעשה לי שירים כו' דהא התם הוי משכון דידה ע"כ לא סבר כסברת הרמב"ן לחלק בין קיבלו בתורת משכון כנ"ל דאל"ה לא קשה על משכון דאחרים כנ"ל. וא"כ גם לדידיה קשה כנ"ל ולמ"ש מיושב דהא כל הטעם דהוי כמחילת מלוה הוא מטעמא דשמואל וא"כ גבי אומן לא שייך זה דלא הוי כלל כאלו פירש כיון שלא קיבלו למשכון ולכך אינה מקודשת משא"כ אי נימא דגם במשכון דאחרים מקודשת דקנאו משום דתפיס לענין זה סובר שפיר דאין חילוק וגם גבי אומן היתה מקודשת דקנאו כיון דתפיס ליה אף שלא קיבלו למשכון כנ"ל

ובפשיטות י"ל דברי הרא"ש הנ"ל. אם נפרש כפשוטו דחזרת המשכון הוי מחילת מלוה והינו דאם מקדש במלוה סתם וזה לא מהני ואף שכונתו על המחילה הוי דברים שבלב דאין כאן מעשה המורה כלל על המחילה כנ"ל. מה שא"כ כשמחזיר לה המשכון דמעשה זו מורה שמחל והוי אומדנא דמוכח ואף שאינו אומר בפירוש שמוחל מהני ג"כ כמו בכל אומדנא דמוכח כנ"ל. וממילא מיושב דבעשה לי שירים אין החזרה מורה כלל שמוחל לה השכירות דהא צריך להחזירו ולא קיבלו למשכון שיתפוס אותו ולא יחזירנו. ואינו מורה כלל שמוחל במה שמחזיר ושוב הוי כמו כל מקדש במלוה דלא מהני כנ"ל. משא"כ אי נימא דקנאו והוא שלו במשכון דאחרים ממילא גם במשכון דידה היתה מקודשת גם באומן כנ"ל ומייתי שפיר ראיה כנ"ל

ולכאורה קשה אף דלא קנה המשכון בשעת הלואתו מכל מקום הגם בגזל דידה מקודשת בשאמרה הן או שדיך דאמרינן אקנויי אקני ליה כו' רק בשתיקה שייך דידי שקלי ואינה רוצה כלל להתקדש אבל אי לא הוי שייך דידי שקלי הוי אמרינן גם בשתיקה דאקני ליה כו'. וא"כ נימא גם במשכון דידה דאקנויי אקני ליה באמרה הן וגם בשתיקה מ"מ לא שייך דידי שקלי ואין רצונה להתקדש דאם אינה רוצה אינו שלה כל זמן שלא פרעה לו דהא משכון בידה ויהיה שייך אקנויי אקני ליה ותהיה מקודשת כנ"ל: וצ"ל דוקא התם דיודעת שאין מקדשין בגזל ואקני ליה משא"כ כאן דסוברת שמתקדשת בהמלוה כו', ואף למ"ד בכתובות פ' המדיר דגם מקדש במלוה ובעל אמרין אדם יודע שאין שקדשין במלוה וגם בזה לא טעו אינשי וע"כ דגם היא יודעת דאל"ה לא היה מהני ע"ש. ולכאורה שייך גם כאן דאקני ליה כו' מ"מ י"ל כיון דחזינן דמקדש במלוה הא חזינן דטעי. או שיודע ואינו רוצה דקי"ל כרבנן דאדם מוציא דבריו לבטלה. ודוקא בבעל משום חזקה כו'. או בגזל שאומר בפירוש שמקדשה בזה משא"כ בהנ"ל שמקדשה בהמלוה. וגם בל"ז יש לחלק בין שהיה בידו מקודם בתורת גזל ללא גזל מקודם. אך במהרי"ט כתב גם גבי מלוה דשייך אקני לה כו' או דאף דבמקדש במלוה לא טעו אינשי מ"מ במלוה שיש עלי' משכון ודאי טעי ואי באמת לא היה קונה לקדש בו' לא היה שייך אקנויי אקני ליה כנ"ל ועוד יש לדחות

החילוק שבין שטר דמבואר בש"ע דכשלא הזכיר בשט"ח לא מהני אף שהחזיר לה השטר ויש בו שוה פרוטה כיון שאמר התקדשי לי במלוה סתם ודוקא שהזכיר התקדשי לי בשט"ח ע"ש. וכאן במשכון מהני אף שלא אמר התקדשי במשכון רק סתם במלוה ותחזיר המשכון ג"כ מהני כנ"ל. וצ"ל דשם שלא לקח הנייר של השט"ח כלל בתורת שויו רק לראיה ואין דעתו על הנייר כל זמן שלא הזכירו משא"כ במשכון שקיבלו עבור שוויו שפיר מהני כנ"ל. אך במלוה ופרוטה יהיה מהני אף שלא הזכיר הפרוטה ויש לחלק

(כח) וי"א שאפי' לא החזיר לה מקודשת כו'. לכאורה דברי הש"ע תמוהים. דהנה תוס' שכתבו דאף בלא החזיר המשכון מקודשת היינו משום דפירשו דאמר בהנאת מסילת מלוה בפירוש והקשו הא גם בלא משכון מהני. ותירצו דקמ"ל אף שלא החזיר סמכה דעתה ע"ש. והיינו כיון דמהני המחילה ודאי מקודשת מה בכך שלא החזיר הא מ"מ יש כאן הנאת מחילה כו'.