חידושי הרי"ם אבן העזר קידושין רט

במנה זו ונמצא דינר לא מהני כשמחליף דהא אינו מנה זו ע"ש וגם כאן כיון שאמר בהפקדון והוי מנה זו וכיוון שנגנב אף שהיא חייבת לשלם מ"מ אינו מנה זו עכ"פ וצ"ל דבשלמא התם שאומר בפירוש מנה זו וכיון שאינה זו אינה מקודשת משא"כ כאן שלא הזכיר סכום וכיון שנשתייר פרוטה ראוי שתהא מקודשת רק דנימא כיון שיודעת הסכום לא רצתה רק בכולו ושוב מהני מה שהיא חייבת דאית לה הנאה מכולה. ודיבור הקדושין נתקיים דהא יש מהפקדון פרוטה משא"כ התם, במנה לא נתקיים דיבור הקדושין כנ"ל. או י"ל דשם דעתה דוקא על מה שנותן לה ובא לידה וכשהוא רע אף שיחליף מ"מ אין דעתה על זה שתצטרך לתובעה ואף דבמנה סתם מהני היינו שנתרצית לזה כנ"ל אבל כאן שזה החיוב הוא ג"כ בידה י"ל דמהני כנ"ל

סעיף ו דהי' לו מלוה אצלה כו' ואמר התקדשי במלוה שיש לי אצלך כו'. וברמב"ם ז"ל התקדשי במלוה שהלויתיך וכ' הר"ן ז"ל דאין דעתה על הנאת מחילת מלוה רק על גוף המלוה ע"ש ומשמע דבאמת יש בכלל זה מחילת מלוה רק אין דעתה כו'. ובאמת היה נראה לכאורה דאין צריכין לטעם זה דנ"ל בפשיטות דהא ודאי באדם שמכר חפץ לחבירו וקנאו במשיכה ונתחייב לו דמיו ואח"כ אמר המוכר ללוקח אני נותן לך החפץ שמכרתי לך במתנה נראה פשוט דלא נפטר כלל הלוקח מדמי החפץ ועדיין חייב לשלם דהא לא מחל כלל הדמים רק שנתן החפץ במתנה והחפץ אינו שלו כבר ואינו יכול ליתנו במתנה ומה מועיל מתנתו עכשיו כנ"ל. ואם כן מלוה ממש כן דמה שמלוהו מעות נעשה של הלוה לגמרי והוא חייב מעות אחרים לשלם לו וכמו מכר וא"כ כשנותן ללוה במתנה דינר שהלוה לו ודאי לא מהני ולא נמחל כלל החוב דהא אינו מועיל כלל מתנתו על דינר שהלוה שאינו שלו כבר והחוב לא מחל לו כמו מכר כנ"ל

וא"כ תטעם פשוט דמקדש במלוה היינו שאומר התקדשי לי בדינר שהלויתיך אינה מקודשת כלל דלא נפטרה כלל מהחוב ומה שמקדשה בהדינר שהלוה אינו שלו. כבר כיון דלהוצאה ניתנה ואין כאן הנאה של כלום דליכא מחילת מלוה. ויש לפרש בדברי הר"ן ז"ל ג"כ, כנ"ל. דכונתו דאין דעתו למחול החוב רק על הדינר שהלוה וזה לא מהני וכן משמע מלשון רש"י ז"ל לקדושין דף ו ע"ב) המקדש במלוה במלוה שהלויתיך אינה מקודשת כו' דבעינן דיהיב מידי ומלוה להוצאה ניתנה וכבר הן שלה ומעות אחרים היא חייבת לו ע"ש ומשמע כנ"ל. אמנם להנ"ל במקדשה בהחוב כמ"ש בש"ע שאומר התקדשי בחוב שיש לי אצלך היתה מקודשת דכאן מקנה לה גוף החוב שחייבת לו לשלם כי"ל. ובאמת אינה מקודשת גם בזה כמבואר בש"ע וכן בש"ס בשכירות דהוי מלוה ובפקדון דקביל אחריות משמע דאף שמקדשה בהחוב לא מהני וכן גבי התקדשי לי בשט"ח ע"ש. אך בזה הטעם פשוט דבשלמא בכל דוכתי כשנותן לה דבר ומקדשה בו קונה היא החפץ במשיכה שנותן לה אבל כאן בחוב כשאינו מוחל הוא רק בתורת קנין שמקנה לה החוב ואין כאן משיכה ובמה תקנה החוב שיש לו עלי' כיון שאינו מוחל כנ"ל. אך לכאורה היה קשה דהא כמו שיכול להקנות חוב של אחר במעמד שלשתן כיון שהקונה והלוה עומדים יכול להקנות וא"כ כשמקנה להלוה עצמו החוב הא הוי מעמד ג' שהרי הוא עצמו הלוה והקונה ויקנה החוב של עצמו במעמד ג' וממילא תהיה מקודשת דגם בתורת קנין מהני כנ"ל. אך י"ל דהא מעמ"ש הילכתא בלא טעמא שתיקנו חכמים משום תקנת הסוחרים שאין דרך להקנות מלוה מדאורייתא ותיקנו שיועיל מעמד ג' כמ"ש הרא"ש ז"ל שם בגיטין. וא"כ לא הי' התקנה רק להקנות לאחר שאין דרך להקנות מדאורייתא אבל להלוה עצמו דיכול למחול לו לא שייך התקנה שיקנה בתורת קנין וכן לכאורה בחוב בשטר שיש לו עליה כשנותן לה השטר למ"ד אותיות נקנין במסירה א"כ כמו דמהני בשט"ח דאחרים יועיל גם בשט"ח דידה ותקנה החוב של עצמה במסירה ולמה אמר בש"ס דוקא בשט"ח דאחרים ע"ש. וי"ל ג"כ כנ"ל כיון דמכירות שטרות דרבנן לא תיקנו רק לגבי אחרים ולא לגבי הלוה עצמו שיכול למחול בל"ז כנ"ל. ולדעת הר"ן ז"ל בל"ז לא קשה דאמרי' אף שקונה היא את החוב מ"מ דעתה על גוף המלוה ולא על קנין החוב כנ"ל. רק למ"ש ג"כ א"ש דמדאורייתא החיוב הוא דבר שאין בו ממש ואינו יכול להקנותו רק מדרבנן ולא תיקנו רק באחרים כנ"ל. ולכך אינה מקודשת בב' הדרכים בין כשמקדשה בהמעות שהלוה לה בזה הטעם דא"י להקנות מה שאינו שלו ובין שמקדשה בגוף החוב בזה הטעם שאינה קונה את החוב כנ"ל ואינה מקודשת אם לא במחילת מלוה דמחילה מהני כנ"ל. או י"ל דאף דנימא דכשמקנה ללוה עצמו קונה מטעם מעמד שלשתן כנ"ל מ"מ י"ל דאינה מקודשת דהא במעמד ג' כ' הפוסקים הטעם דנסתלק המלוה וממילא זוכה בו המקבל מתנה בהחוב ע"ש בח"מ ס"ו ובש"ך שם דכך היתה תקנת חכמים ע"ש. וכן מבואר בריטב"א קדושין להדיא גבי מקדש במלוה דאינו רק סילוק במעמד ג' וא"כ בקדושין דבעי נתינה מיד ליד ולכך טלי קדושיך מע"ג קרקע נסתפקו אי מהני ואף שע"י דיבורו נוטלת כו' לא מהני כיון שאינו נותן כו'

וא"כ לכאורה בשט"ח דאחרים למה מהני כשמקדשה במעמד ג' הא הקנין הוא רק שמסתלק הנותן והוא זוכה כנ"ל, א"כ הוי רק טלי קדושיך מע"ג קרקע כיון שאין הוא המקנה כלל רק שמסתלק וממילא משעבד עצמו הלוה ללוקח כנ"ל ולא יועיל. אך לא קשה דהא הטעם שמסתלק הנותן והלוה משעבד עצמו להלוקח כנ"ל. א"כ הוי נתינה שהלוה נותן שמשעבד עצמו לה ואף שאין המקדש הנותן מהני נתינת האחר ג"כ כמו בתן מנה כו' הילך מנה והתקדשי לפלוני ע"ש ולא הוי טלי קדושיך כו' ומהני כנ"ל. אמנם בחוב של עצמה דנימא שמקנה לה במעמד ג' וא"כ שפיר לא הוי קדושין דע"כ לומר הטעם דהוא מסתלק ושוב משתעבדת לעצמה כנ"ל. וא"כ הוי טלי קדושיך מע"ג קרקע דע"י דיבורו מסתלק ומצוה לה לזכות כנ"ל והוי טלי מע"ג קרקע דאין כאן כלל נתינה והוי כמו קפצה ידי' בחוזק ע"ש. ולא דמי למחילה שבדיבור זה עצמו נסתלק ואף בעל כרחה נפטרה מהחוב והוי נתינה כו' מה שא"כ בהנ"ל דהוא נסתלק ומצוה לזכות ובע"כ לא מהני במעמד ג' להפ' שם ע"ש. ואף שיש לחלק בין טלי מע"ג קרקע דבדיבור זה ליכא קנין רק מה שהיה זוכה אח"כ משא"כ כאן דבהדיבור לחוד עצמו נעשה שלה, מ"מ אינו מוכרח דגם כאן הקנין במה שהיא רוצה ומשתעבדת לעצמה כנ"ל. וגם הוי כמו כי תלקח אשה לאיש כמ"ש הרשב"א גבי חצייך מקודשת לי כו' ע"ש. ובמ"ש יש ליישב מ"ש הרמב"ם ז"ל דבמכר קנה מלוה ותמהו עליו דהא מבואר בש"ס להיפך דפריך ותסברא ושוין במכר כו' ואי להוצאה ניתנה אמאי קני כו' ע"ש. ולמ"ש מיושב דהא לכאורה למה לא יועיל כשמקדשה בהחוב הא קנתה חוב של עצמה במעמד ג' וי"ל כמ"ש דהוי טלי קדושיך מעג"ק. וא"כ ממילא במכר שפיר קונה דהא קונה המוכר החוב במעמד ג' ובמכר גם טלי מע"ג קרקע מהני ושפיר קונה הלוקח הקרקע כנ"ל. וא"כ י"ל בפשיטות הפירוש בברייתא ושוין במכר שזה קנה כו'. אמנם בש"ס קאמר שפיר ותיסברא כו'. דהא זה הטעם דמעמד ג' לא שייך רק כשמקנה החוב כנ"ל. אבל במקנה לה הדינר שהלוה בל"ז לא מהני כמ"ש דאינו שלו ובזה לא שייך מעמד ג' דמ"מ אינו יכול להקנות גוף הדינר שהלוה וא"כ בש"ס דמוקי פלוגתייהו בברייתא מר סבר מלוה להוצאה ניתנה ומ"ס לאו כו' וא"כ ע"כ לא איירי שמקנה לה החוב דבכה"ג מה חילוק בין אי להוצאה ניתנה או לא ובמה פליגי וע"כ דאיירי שמקנה לה גוף הדינר שהלוה לה דבזה שפיר שייך הפלוגתא דאי לאו להוצאה ניתנה הוי שלו ויכול להקנות לה גוף הדינר כנ"ל וא"כ פריך שפיר ותסברא למה שוין במכר שזה קנה הא כיון דאיירי שמקנה הדינר כו' וא"כ אי להוצאה ניתנה גם במכר לא מהני דלא שייך מעמד ג' כנ"ל. ופריך שפיר ממ"נ ואי במקנה החוב לא שייך הפלוגתא בין להוצאה ניתנה או לא כנ"ל. ומשני כו'. וממילא לדידן היכא שמקנה החוב שפיר קונה במכר מטעם מעמד שלשתן כנ"ל. ועוד בש"ס לא בעי לאוקמי לרב פלוגתייהו בהא דהא לחד לישנא לרב לא שייך מעמד ג' במלוה רק בפקדון כו' אבל למאי דקי"ל דמעמד ג' גם במלוה תיקנו א"ש בפשיטות דבמכר קונה דהוא קונה החוב מטעם מעמד ג' וממילא קונה לוקח החפץ כנ"ל אך דוקא במקנה החוב ולא הדינר שהלוה. ומיושב שפיר לשון הרמב"ם ז"ל פ"ה מה' מכירה שכ' שם בחוב שיש לי אצלך כו' ע"ש והיינו שמקנה החוב לא הדינר וכן בש"ס ב"מ ע"ש ואין זה תלוי כלל אי מלוה להוצאה ניתנה כו' כנ"ל דמה זה ענין לקנות החוב כנ"ל ומ"ש לעיל דלמ"ד אותיות נקנין במסירה תקנה החוב שלה