חידושי הרי"ם אבן העזר קידושין רד

לא ניחא לי כו' וא"ל דלא ניחא לה דמדאורייתא היה הקנין על ידה וממילא גם מדרבנן לא תתקדש דז"א כיון שאינה רוצה לקנות בהשינוי רשות א"כ באמת מה"ת לא קנה רק מדרבנן והיה כבר שלו. ולא כמ"ש לעיל: ס"ב (ו) גזל את האשה או גנבה כו' אם לא קדם כו' אינה מקודשת. וכ' הח"מ דמיירי בלא יאוש אבל נתיאשה וקנה הגזלה בשינוי מעשה מקודשת כו' ע"ש וכוונתו שינוי החוזר וכה"ג דשינוי טוב קני בלא יאוש כנ"ל. ובאמת נראה להרמב"ם ושאר פ' דיאוש לחוד קונה מדרבנן גם לאחר יאוש לחוד מקודשת והיינו מה שפי' הב"ח ושאר פ' דברי הרמ"א ס' א' הנ"ל. אמנם לכאורה קשה דא"כ למה סתם כאן דאינה מקודשת הא באמת פ' דסתם גזלה וגנבה הוי יאוש בישראל רק מה דבעי כאן נודע כו' תירץ הב"ח כמ"ש הב"ש דאינו אלא מדרבנן ע"ש. וא"כ גם כאן אף בסתם תהיה מקודשת מדרבנן עכ"פ דאמרינן סתמא נתיאש וקנה מדרבנן ולא שייך דידי שקלי. ולמה כ' סתם דאינה מקודשת כלל. ואפשר לומר כיון שהיא יודעת האמת אם נתיאשה או לא וא"כ כיון שהיא טוענת שלא נתיאשה ממילא אף דלענין ממון לא מהימנא ואמרינן מדרבנן סתמא נתיאשה מ"מ שוב שייך דיכולה לומר דידי שקלי שכיון שידעתי האמת דלא נתיאשתי לקחתי את שלי ואיירי שטענה קודם הקדושין שלא נתיאשה דאח"כ לא מהימנא אולי רוצח לחזור לבטל הקדושין רק כיון שאמרה מקודם שייך כנ"ל. אך יש לדחות כיון שע"פ הדין לא היתה נאמנת ולא היה צריך להחזיר לה שוב לא שייך דידי שקלי דאטו באינו ידוע כלל שהוא גזל והיא טוענת שהחפץ שלה והדין שאינה נאמנת לא יועיל בקדשה אח"כ בו שתוכל לומר דידי שקלי ויש להסתפק באמת בזה אולי יכולה לומר דידי שקלי גם בכה"ג כל זמן שלא נפסק הדין דא"צ להחזיר כנ"ל כיון דלדברי' אינה מתקדשת בזה ולא כוונה כלל לקדושין וכיון שהוא בשתיקה י"ל דלא מהני כנ"ל

עוד י"ל דהא באמת גם אחר יאוש חייב לשלם לה דמי' ותוכל לומר עדיין דידי שקלי כמו כנסי בחובך. אך ז"א כמ"ש הח"מ דגם בחוב כשלא אמר כנסי בחובך ג"כ אינה יכולה לומר דידי שקלי וכאן לא אמר כנ"ל אמנם י"ל דהא הטעם התם כשלא אמר בחובך דלא אמרינן שקיבלה על החוב הוא משום דהחוב תוכל לגבות פעם אחרת וכיון שלא נתן על החוב מסתמא קיבלה לקדושין כנ"ל. והנה לכאורה כאן דאמרינן סתם גזלה יאוש בעלים והיא טוענת שלא נתיאשה י"ל דגם דמיו אינו חייב לשלם דהא מבואר בח"מ ס' פ"ח בתבעו חפץ דוקא והלה מודה לו בשוה הוי כטענו חטים והודה לו בשעורים ופטור גם מדמי שעורין מטעם מחילה והודאה ע"ש דדמי לתם ומועד כנ"ל ע"ש. וא"כ כאן כשהיא אומרת שלא נתיאשה תובעת גוף החפץ שצריך להחזיר לה וממילא כיון שאנו אומרים דסתם הוי יאוש ובאמת נתיאשה שוב גם מדמי' פטור דהא גם בטוען הנתבע א"י אם חטין או שעורין ג"כ קי"ל דפטור וכאן הוי כאומר א"י שמא נתיאשה ואינו חייב רק דמים דהיינו שוה ושוה מחלה לו כנ"ל. וממילא פטור גם מדמים כנ"ל. וי"ל לכאורה דלא שיין כלל דידי שקלי בשביל החוב דמיו דהא אינו חייב כלל לשלם דמיו כנ"ל. אמנם מבואר שה דגם בטענו חטים והל"ב מפני תפיסה דאי תפס שעורין לא מפקי מניה אף תפס אח"כ ע"ש, וא"כ שפיר שייך דידי שקלי על החוב כיון דמהני תפיסה כנ"ל. אך לפ"ז י"ל להיפך דכאן אף כשלא אמר כנסי בחובך ג"כ יכולה לומר דידי שקלי אף אחר יאוש דהא חייב דמיו יכולה לומר דידי שקלי על החוב דכאן לא שייך טעם הנ"ל דתוכל לגבות החוב פעם אחרת דז"א דהא לגבות לא תוכל כלל דהא הוי טענו חטין והל"ב הנ"ל. רק תפיסה מהני כנ"ל ושפיר שייך דידי שקלי דעתה שבא לידה תפסה בעד החוב כנ"ל. ולכך י"ל דלא מהני כאן אף דסתם גזלה הוי יאוש

או י"ל דגם בודאי יאוש מ"מ להמבואר בח"מ ס' א' דגזלה גמורה אין דנין בזה"ז דהוי מלתא דלא שכיח והדיוטות אנן רק בגוף הגזלה קיימת מחייבין אותו להחזירה אבל דמיו לא ע"ש. אן תפיסה מהני גם במה דאין דנין ע"ש וא"כ י"ל ג"כ דשייך דידי שקלי אף בנתיאש ולא אמר כנסי בחובך דג"כ אם לא תתפוס עתה לא תוכל להוציא ממנו בב"ד דדמיו אין דנין וכיון שנתיאש ואינו מחזיר גוף החפץ שוב אין מוצאין דמיו ושייך דידי שקלי כנ"ל ולכך י"ל הטעם דאינו מחלק כאן בין לאחר יאוש כנ"ל

או י"ל דבשלמא בחוב לקמן כשלא אמר כנסי סלע זה בחובך שייך שפיר כיון שהאמינה לו בתחלה והלוה לו א"כ גם עתה מסתמא לא קיבלה על החוב רק החוב נשאר כבתחלה והיא קיבלה לקדושין אבל כאן בגזל דלא האמינה לו כלל א שנתחייב ממילא לשלם לה א"כ שייך שפיר דידי שקלי דכשבא לידה תפסה בחובה כנ"ל. אך לא משמע כן דא"כ גם בחוב היכא שהוא אינו יכול להוציא רק דמהני תפיסה יהיה שייך ג"כ דידי שקלי אף שלא אמר כנסי בחובך כנ"ל. אך אפשר באמת כן כנ"ל. גם י"ל הטעם דמ"מ דמי כאן לחוב אף שלא האמינה לו תחלה דהא מאי דמהני תפיסה הוא מטעם עביד דינא לנפשיה. ומבואר שם בח"מ דלכתחלה אסור למיעבד דינא לנפשיה ואינו רשאי לתפוס חפץ בעבור חוב שחייב לה. א"כ לכך י"ל דלא אמרינן בגזל חפץ שתפסה על החוב לאחר יאוש דכיון שגוף החפץ שלו רק תשלומין וכיון שלא נתנה על החוב אמרינן מסתמא קיבלה לקדושין דעל החוב היה איסור לתפוס כנ"ל ובזה מיישב מ"ש הב"ש דבגזל מעות הא הוי כמו חוב וכשלא אמר כנסי בחובך תהיה מקודשת ולמה אמר בש"ס או שחטף סלע מידה וקדשה כו'. ולמ"ש א"ש דבמעות כיון שהוא רשאי לתפוס לכתחלה כמבואר שם א"כ ממילא אף דהוי כחוב מ"מ שייך דידי שקלי מטעם הנ"ל כיון דלא הלותה לו בתחלה כנ"ל אמרינן דשפיר תפסה על החוב אף שלא אמר כנסי בחובך כנ"ל. ולפ"ז אינו מוכרח מ"ש הב"ש בגזל מעות ועשאן כספים וחזר ועשאן דמים דהוי כתוב ומקודשת ולמ"ש י"ל כיון שהוא מעות שייך דידי שקלי ואינה מקודשת כנ"ל. והא דבחמס דידה אינה מקודשת ואף דלכאורה הוי כמלוה שיש לו עלי' משכון דהא חייבת לו המעות שקיבלה והחפץ משכון בידו וכן בחמס דאחרים ג"כ. ז"א כיון דמעיקרא לא בא לידיה בתורת משכון לא מהני כמבואר לקמן גבי שכירות באומן דלא הוי משכון ע"ש והא דאינה מקודשת אף קדושי ספק משום דידי שקלי ואף שיש להסתפק שמא קיבלה לקדושין היינו דכך שמו חכמים דעתה כמ"ש הח"מ. או י"ל דהא דאמר אקנויי אקנתה ליה הוי דברים שבלב דאינה אומרת שמקנה רק דאיכא אומדנא דמוכח כשנתרצית בפירוש והוי דברים. אבל בשתיקה דלא מוכח שוב לא הוי אפילו ספק דהוי דברים שבלב כיון שהוא ספק ולא מוכח ואף שבאמת הקנתה לו לא מהני כנ"ל. ועוד דלמה נימא בסתם שהקנתה לו חפץ שלה ומוקמינן בחזקת מרא קמא כמו בכל דוכתא בחפץ שאין יודעין שהקנה. אך בחוב קשה למה לא הוי ספק עכ"פ שמא לא קיבלה בחובה רק לקדושין וכאן א"צ להקנות שהוא שלו וגם דברים שבלב לא שייך וי"ל ג"כ דצריך שיהיה מוכח מתוך מעשי' שמקבלת לקדושין. וכמו לגבי דידיה ידים שאינם מוכיחות לא מהני כמו כן לגבי דידה צריך שיהיה מוכח שמקבלת לקדושין. ובכל מקום כשמקבלת בשתיקה יש ראיה מדקיבלה. ולכך באמת בשתיקה דלאחר מתן מעות לא הוי גם ספק משום דאין ראיה שלא עשתה שום מעשה המוכיח שמתרצית בשעת הקדושין שהוא אחר מתן מעות, ולכך גם כאן דאין מוכח ממה שקיבלה שהוא לשם קדושין דיכול להיות דידה שקלה בחובה והוי כמו שתיקה דלאחר מתן מעות דכיון שאין כאן מעשה המוכיח לא מהני כנ"ל ושוב לא הוי אפילו ספק כמו ידים שאינם מוכיחות דליכא ספיקא כנ"ל. ועוד הוי מקדש בלא, עדים כמ"ש המרדכי גבי ס' קרוב לה ע"ש

(ד) אבל אם שידך כו' או שאמרה הן מקודשת כו' משום דאקנויי אקנה לה ומשמע דאף שאומרת הן בשעה שקיבלתו ג"כ מקודשת, וקשיא לי לכאורה דהא בחפץ לא מהני מחילה רק מתנה וצריך לקנות בקנין דמדיבור לבד אינו קונה ובעי משיכה, וגם קי"ל דאין אדם זוכה בשלו לאחרים ע"ש. וא"כ כיון שאומרת הן כשקיבל החפץ איך מהני נהי דבאמת הקנתה לו מ"מ קודם שאמרה הן לא הקנתה ואף אי באמת הקנתה הוה דברים שבלב כל זמן שלא אמרה הן ולא היה מוכח רק בשעה שאומרת הן ואז יצא מתחת ידו והיא בידה ומה מועיל דהיא מקנה לו הא אינו זוכה כלל בהחפץ כיון שאינו בידו כבר אז והיא אינה יכולה לזכות בשבילו דבר שהוא שלה כנ"ל ולמה יועיל הא עדיין אינו שלו. וכאן אפשר לומר שבאמת איירי דוקא שאמר הרי את מקודשת קודם שקבלה כשהחפץ עדיין בידו ואז אמרה הן ואח"כ קבלתו דהקנתה לו מקודם וזכה בו אך לא משמע כן דאמר בשעה שקיבלה ע"ש ועוד דבש"ס