חידושי הרי"ם אבן העזר קידושין רג

לחוד קני מטעם הפקר דא"ל כנ"ל, דהא הפקעת הלואתו מותר מן התורה. רק גזל שגזל גוף הדבר אסור ומחויב להחזיר וא"כ שפיר יאוש קונה משום הפקר דאי נימא דיקנה מטעם הפקר שפיר יהיה כל אדם רשאי לזכות בו דלענין תשלומי דמי' שוב הוי רק הפקעת הלואתו דמותר היכא דליכא ת"ה וכיון שיכולין לזכות שפיר קונה מטעם הפקר ובאמת גם דמי' אינו מחויב לשלם דהוי רק הפקעות הלואתו כנ"ל. וממילא יש ליישב הנ"ל דהא באמת בח"מ פ' דסתם גזלה וגנבה הוי יאוש רק דהב"ח תירץ דהוא רק מדרבנן כמ"ש הב"ש ועיין מה שכתבתי לעיל דקשה כיון דלא שייך נקיטנא ליה בדינא דלא יוציא מטעם דמסתמא הוי יאוש מדרבנן ושוב יהיה ודאי יאוש מן התורה ע"ש מ"ש דכיון דיאוש לחוד לא קני הוי שוב ש"ר קודם יאוש ע"ש לעיל. וא"כ כאן בנכרי דיאוש לחוד קני מטעם הפקר כנ"ל. שוב ממילא אמרינן סתם גזלה וגנבה הוי יאוש דמיד מיאש קודם הש"ר דהא יאוש לחוד ג"כ קונה ולא יוכל להוציא כו' או שאר תירוצים מ"ש לעיל י"ל ג"כ כנ"ל דכיון דיאוש לחוד קני שוב הוי סתמא יאוש ולכך כ' הרמ"א כיון דא"צ להחזיר רק משום קידוש השם וקאי על הפקעת הלואתו ולכך מקודשת כנ"ל או י"ל למ"ש לעיל הטעם דאין יאוש קונה דבאיסורא אתי לידי' הטעם דהא אין משיכה קינה מדאורייתא רק היכא דליכא כסף במציאה ובמתנה אבל כאן דצריך לשלם דמי' שוב אין משיכה קונה ע"ש. וא"כ הא קי"ל דכיון דבישראל קונה כסף ממילא בנכרי קונה משיכה כמבואר בש"ס. וא"כ שוב יאוש קני אף דבאיסורא אתי לידי' כנ"ל או דהוי שוב הפקעת הלואה ומותר וממילא ליכא כסף והוי כמו מציאה ומתנה דמשיכה קונה ולכך קונה יאוש לחוד. וממילא הוי סתמא יאוש כנ"ל. אך יש לדחות דכמו בגזלן כותי דלא מיאש סתמא משום דדיינין בגיותא ע"ש רק בגזלן ישראל כנ"ל דאמרי מי יימר וא"כ כשגזל מכותי אף בגזלן ישראל י"ל דלא מיאש בסתם דנהי דלא יוכל להוציא בדיני ישראל יוציא ממנו בדיני עכו"ם דדייני בגיותא. ומ"מ י"ל דאיירי היכא שיצטרך לדון בדייני ישראל דשייך שפיר טעם הנ"ל כנ"ל דבסתם הוי יאוש. או י"ל למ"ש לעיל דמ"ש ונודע שקנה כו' היינו שקנאו לגמרי הקדושין ביאוש ושינוי השם כנ"ל ואל"ה תצטרך לשלם דמי' ואינה מקודשת כמ"ש הב"ש וא"כ ג"כ א"ש דבגזל עכו"ם אמר דגם בלא קנאו מקודם לגמרי רק אחר יאוש לחוד ג"כ מהני דהא איכא יאוש וש"ר עם הקדושין וא"ל דמחויבת לשלם דמים ז"א דהא דמים א"צ לשלם רק משום קידוש השם דהוי הפקעת הלואתו כנ"ל ומקודשת כנ"ל. ובפשיטות משמע דאף דגזל עכו"ם אסור מדאורייתא היינו רק דאסור לגזול אותו אבל כשכבר גזלו אינו בחיוב השבה דגם בישראל אי לאו עשה דוהשיב לא היה ניתן להשבון. ולכך מהני בקדושין דאית לה הנאה מחמתו כנ"ל. ואין להקשות לפ"ז למה הוי לאו דגזל לאו הניתק לעשה הא הרמב"ם פ' גבי לאו דתמורה דלכך לא הוי ניתק לעשה משום דהלאו כולל יותר בציבור ושותפין דאסור להמיר וליכא העשה ע"ש. וא"כ גם בגזל אסור גם גזל נכרי וליכא גבי' עשה דוהשיב וכולל יותר מהעשה ויהיה חיוב מלקות. וגם החולקים על הרמב"ם שם מ"מ עכ"פ בגזל נכרי יהיה חייב מלקות דלא ניתק לעשה גבי' כנ"ל. אך לא קשה דבנכרי אין האיסור גזל נכלל כלל בלאו דלא תגזול רק דיש לימוד אחר מואכלת את כל העמים או וחשב עם קונהו והוא איסור ואינו כלל לאו וממילא אין הלאו כולל יותר כלל וליכא רק איסור עשה כנ"ל. וא"ל דאהדרי' לאיסורא קמא כיון דגלי קרא דגזל עכו"ם אסור שוב נכלל בלאו דלא תגזול כמו גוזז ועובד בפסולי המוקדשין דלוקה וכמ"ש תוס' לענין טעם כעיקר ע"ש. ז"א דהא תוס' ב"מ ס"א ר"פ איזהו אל הקשו איך ס"ד דגזל עכו"ם אסור הא גם בישראל לא ידעינן גזל רק מרבית ואונאה וזה מותר בנכרי ותירצו דאסור מואכלת את כל העמים ע"ש. וא"כ לא שייך אהדרי' לאיסורא קמא דהא ליכא כלל איסור אחר רק מקרא דואכלת כו' והוא רק עשה וליכא מלקות

כנ"ל

(ו) קדשה בגזל אחר יאוש לבד מקודשת מדרבנן ע"ש בב"ש שכ' ג"כ בקיבל אחריות ואינו מובן ג"כ הא לרוב הפ' הוא קדושי דאורייתא. והנכון בגזל דידה ולא שייך דידי שקלי לר"י הנ"ל דיאוש לחוד קני מדרבנן. ומ"ש דמהרמ"ה בטור לא משמע כו' ע"ש אין משם ראיה דודאי הרמ"ה דסובר דיאוש לחוד אינו קונה כלל אף מדרבנן ודאי יכולה לומר דידי שקלי גם לאחר יאוש כיון שהוא שלה אבל להר"י דיאוש קני מדרבנן וכיון שאינו צריך להחזיר לה ודאי לא שייך דידי שקלי כנ"ל. ע"ש בטור דברי הרמ"ה. וראיתי מהרי"ן לב ח"א כלל ג' ס' י"ח שכ' על הרמ"ה ז"ל ועוד תמוה לי דנראה שהתוס' חולקין על הרמ"ה שהקשו מה קמ"ל רב הא משנה שלימה בלא נתיאשו דלא מהני ותירצו דס"ד לחומרא בקדושין חוששין שמא נתיאש ע"ש ואי איתא לדברי הרמ"ה לא קשה מידי דאתא רב לאשמעינן דגם אחר יאוש אינה מקודשת בגזל דידה ע"ש באורך והפרישה הביא דבריו ג"כ ע"ש. ולע"ד דבריו תמוהים דהא רב סבר להדי' בב"ק פ' מרובה דיאוש לחוד קני מדאורייתא ע"ש גבי גונב מן הגנב ל"ש אלא בלא נתיאשו כו' ע"ש וא"כ הקשו תוס' שפיר דאיך אפשר דרב איירי אחר יאוש הא ודאי מקודשת באמת לדידי' דיאוש קונה וע"כ לפני יאוש. והקשו דמאי קמ"ל פשיטא שאינו שלו אבל לדינא סוברים ודאי כהרמ"ה דלדידן דיאוש לחוד אינה קונה אינה מקודשת בקדשה בגזל דידה גם אחר יאוש דיכולה לומר דידי שקלי כו' וזה פשוט

עוד כתב הב"ש לחלק בין מעמ"ש דהוי קדושי דאורייתא אחר שתיקנו חכמים ובין גזל דמדאורייתא צריך להחזיר ואף דקנה מדרבנן מ"מ מן התורה מקדש בדבר שאינו שלו. ואין דבריו מובנים דמה חילוק הא גם מעמ"ש לא קנתה מן התורה ואינו נותן לה כלום כנ"ל ויש לפרש דבריו דהא לכאורה כיון דסגי בקדושין בהנאה לחוד דבא לה מחמתו אף דליכא נתינה כמ"ש הר"ן ז"ל וא"כ כיון דמדרבנן א"צ להחזיר שפיר תתקדש מן התורה דהא אית לה הנאה מחמתו ולא גרע מדיבר עלי' לשלטון. אך י"ל כמ"ש תוס' גבי מקדש בחלקו דהיכא דההנאה הוא מדבר שאינו שלו לא מהני ע"ש. ולכך לא מהני מן התורה דכיון שאינו שלו א"כ ההנאה בא לה מדבר שאינו משלו ולא מהני להיות קדושי דאורייתא. אבל גבי מעמ"ש דבאמת הוא שלו החוב רק דמן התורה אינו יכול להקנות לה וא"כ כיון דמדרבנן מהני הקנין והוא שלה שוב מקודשת מן התורה מטעם הנאה הבאה לה מחמתו וכאן שפיר ההנאה הוא מדבר שהוא שלו דהחוב הוא שלו גם מן התורה רק הקנין כנ"ל ולכך מהני כנ"ל. או י"ל דכאן דאיכא נתינה דעתה על גוף הנתינה ולא על ההנאה ונתינה לא הוי מן התורה אבל במעמ"ש דאין כאן נתינה רק ההנאה והנאה איכא שפיר מדאורייתא כנ"ל והתם דעתיה על ההנאה כנ"ל

ובאמת י"ל להיפך דדוקא במעמ"ש סוברים דהוי קדושי דרבנן כמ"ש לעיל משא"כ אי יאוש קונה מדרבנן והפקר ב"ד הפקר ילפינן מקרא וא"כ מדאורייתא היה שלו ולמה לא יהיה הקדושין מן התורה. גם מ"ש הב"ש דכיון דסתמא הוי יאוש למ"ש הב"ח מדרבנן יהיה קדושין מן התורה כו' ג"כ אינו מוכרח דבשלמא בקנין שתיקנו חכמים שיקנה בודאי שייך הפקר ב"ד כו' ומהני מן התורה אבל לענין זה דאמרו חכמים שנאמר בספק זה דמן הסתם נתיאש. אבל אין זה בודאי שלו דאם באמת לא נתיאש אינו שלו גם מדרבנן. וא"כ כיון דמן התורה לא אמרינן סתם גזלה יאוש בעלים ואמרינן שלא נתיאש ואיך יהיה קדושין מן התורה הא אי באמת לא נתיאש אין כאן הפקר ב"ד כלל כנ"ל. ויש לומר דמ"מ א"ש דברי הב"ש דבאמת האיך תיקנו דנימא סתמא הוי יאוש כיון דמן התורה באמת לא נתיאש וע"כ דהפקירו חכמים דאף שלא נתיאש מ"מ כל זמן שהוא בסתם ולא נתברר שלא נתיאש הפקירו ממונו של הנגזל דנימא שנתיאש כו' וע"כ הוא מטעם הפקר ב"ד וכמו בקדושין כה"ג ולכך כ' שפיר הב"ש דיהיה קדושי דאורייתא כיון דאף אי לא נתיאש הוי שלו מטעם הפקר ב"ד דתיקנו דנאמר שנתיאש כנ"ל דהפקירו כנ"ל

ובפשיטות משמע מדברי הרמ"א שכ' קדשה בגזל אחר יאוש לבד כו' דהפי' הוא בדברי הש"ע כמ"ש לעיל דסובר דבעינן שיהיה שלו קודם הקדושין אבל השינוי רשות שהוא ע"י הקדושין לא מהני דליכא נתינה לגבי דידי' ואינו סובר כהה"מ הנ"ל ולכך בעי שקנאו מקודם כנ"ל. ולכך כ' דקדשה אחר יאוש לבד מקודשת מדרבנן כיון שלא קנאו קודם הקדושין אלא מדרבנן ומה שקנאו ע"י הקדושין בהש"ר אינו מועיל כנ"ל. או דאיירי בלא ידעה שהוא גזול וכמ"ש הב"ש דיכולה לומר לא ניחא דליתחיל על ידי כו' וכל זה אי יאוש אינו קונה ולכך כיון דיאוש קונה מדרבנן מקודשת מדרבנן דאין הגזלה על ידה דהיה שלו כבר מדרבנן ביאוש לבד ומן התורה דאין יאוש לחוד קונה רק מחמת ש"ר ושוב שייך