חידושי הרי"ם אבן העזר קידושין רב

יכול ליתן לה שלא תשלם דמים כנ"ל, והא חזינן במלוה דפירש הרמב"ם כשמרויח לה זמן בשעת הלואה ומקודשת בהנאה זו אבל בלא הרוחת זמן אינה מקודשת ואף שא"צ להחזיר מעות זה עצמו וא"כ גם בלא הרוחת זמן תהיה מקודשת בנתינת המעות כמו על מנת להחזיר כנ"ל. וע"כ לחלק כנ"ל. או י"ל דקושייתו קשה לתירוץ הר"ן ז"ל פ"ב דקדושין שכתב הטעם דלא כה' המגיד דבשעת השינוי רשות קונה גם הגזלן רק כ' הטעם דמקודשת אחר יאוש ואף דלגבי הגזלן לא הוי נתינה מ"מ מקודשת מטעם הנאה דהוי הנאה הבא לה מחמתו ע"ש. וא"כ קשה שפיר כנ"ל כיון דמטעם נתינה לא מהני רק מטעם הנאה וכיון שצריכה לשלם אף מעות אחרים מ"מ צריך להיות אותו הנאה שוה פרוטה וכשאינו שוה לא מהני כנ"ל

הב"ש כ' דכשאינו גנב מפורסם יצטרך להחזיר משום תקנות השוק ע"ש. וג"כ אינו מובן דהא מבואר בח"מ דבמתנה לא שייך תקנות השוק רק במכר שלא יפסיד מעותיו וא"כ ע"כ בקדושין צ"ל דסובר דהוי כמכר כיון שמתקדשת עבור החפץ הוי כנותנת לו פרוטה ולכך שייך תקנות השוק. אך גם זה אינו מובן דבשלמא במכר היתה התקנה דאם לא יחזיר לו הנגזל יפסיד הלוקח מעותיו ותיקנו כנ"ל שלא יפסיד משא"כ במתנה שלא יפסיד כנ"ל וא"כ בקדושין דכיון דמה דהוי כמכר הוא בשביל שמתקדשת וא"כ לדברי הב"ש דאם א"צ להחזיר משום תקנת השוק אינה מקודשת כגון בגנב מפורסם. ורק באינו מפורסם תתקדש בשביל זה שיצטרך להחזיר משום תקנת השוק. וא"כ לא שייך כלל התקנה דהוי כמתנה כיון דהטעם דהוי כמכר משום דנותנת פרוטה שמתקדשת וא"כ איך שייך התקנה הנ"ל בלא התקנה לא תתקדש ולא תפסיד כלל דלא נתנה פרוטה והוי כמתנה דלמה יתקנו שלא תפסיד הא בלא התקנה אינה מפסדת כלל שאינה מקודשת ולא נתנה כלום ואיך נימא שתתקדש בשביל התקנה ומפסדת ושייך התקנה כו' דבשלמא במכר אף אי אין המכירה כלום מ"מ יפסיד הלוקח משא"כ בקדושין כנ"ל

ואפשר ליישב דהא באמת הוי נתינה כמ"ש דהא גוף החפץ שלה עכ"פ ולא גרע ממתנה על מנת להחזיר רק דנימא כמ"ש דסובר כהרמב"ם דבעינן נתינה שיש בה הנאה. והטעם דמסתמא אינה רוצה להתקדש בלא הנאה כו'. ולכך אי צריכה להחזיר דמי' סובר ב"ש שאינה מקודשת שאין כאן הנאה כנ"ל. וא"כ כ' שפיר דבאינו מפורסם שייך תקנת השוק דהיינו די"ל שפיר שמקודשת בהנתינה לחוד ואי"ל כנ"ל דדעתה על, הנאה ז"א דכאן שפיר היא רוצה להתקדש בהנתינה לחוד דממילא יהיה לה הנאה ג"כ דאי מתקדשת בהנתינה אף אי תצטרך להחזיר המעות א"כ ממילא לא תצטרך להחזיר דהא חייב לה משום תקנת השוק דשייך שפיר כמו במכר דגם בלא התקנה תפסיד שהיא מקודשת ושוב א"צ להחזיר וממילא מקודשת כנ"ל משום תקנת השוק כו' ויש לדחות

הב"ש כ' כיון דמה שאינה צריכה להחזיר משום ת"ה הוא דרבנן לא הוי קדושין דאורייתא לדעת הפוסקים במעמ"ש דהוא רק קדושי דרבנן ע"ש גם זה אינו מוכרח כלל דבשלמא במעמ"ש שמתקדשת בנתינה י"ל כיון דמן התורה אינה קונה כלל לא הוי נתינה אבל כאן דבאמת הוי נתינה רק דאין לה הנאה אי צריכה לשלם וממילא כיון שא"צ לשלם מדרבנן עכ"פ שוב אית לה הנאה ומקודשת בהנתינה כנ"ל. עוד יש לחלק דהא באמת טעמא בעי במעמ"ש להפ' דאינה מקודשת מדאורייתא. הא ילפינן דהפקר ב"ד הפקר מן התורה כמבואר בש"ס וא"כ קונה היא מדאורייתא ונעשה שלה ולמה לא תתקדש בהנאה זו ולא גרע מאדבר עליך לשלטון כו'. וגם א"ל דהוא רק הפקר מן התורה ואינה זוכה בה מן התורה ז"א כמבואר ברשב"א גיטין פרק השולח דזוכה ג"כ מן התורה ע"ש

וצ"ל הטעם כמ"ש תוס' קדושין פ"ב גבי המקדש בחלקו דאינה מקודשת אי משולחן גבוה זכי והקשו דלא גרע מאדבר עליך לשלטון כו' דהא אית לה הנאה וכ' דכיון דהנאה שיש לה הוא ע"י שנותן לה דבר שאינו שלו לא מהני ע"ש, וי"ל גם במעמ"ש טעם הנ"ל כיון דמן התורה אינו יכול להקנות המלוה שאינו שלו וא"כ אף דמדאורייתא היא קונה אותה מטעם הפקר יש לה הנאה מ"מ הנאה הוא ע"י נתינת הדבר שאינו שלו דאינו שלו על כל פנים דלענין זה ליכא הפקר ב"ד שיהיה נעשה שלו רק שהוא תקנה כנ"ל. ולכך לא מהני אלא מדרבנן כנ"ל. וא"כ ממילא כאן הנתינה הוא חפץ שלו דקנאו ביאוש ושינוי רשות רק אי צריכה להחזיר הדמים אין הנאה וא"כ כיון דמדרבנן א"צ להחזיר וא"כ שפיר א"צ להחזיר מדאורייתא דהפקר ב"ד הפקר מן התורה וכאן שפיר ההנאה הוא מנתינת דבר שהוא שלו כנ"ל ושפיר מקודשת. ויש לחלק קצת

הב"ש כ' בלא גילה לה דגנוב יכולה לומר אין רצוני כו' כמו בהקדש ע"ש. גם זה אינו מוכרח להרמב"ם ז"ל דיאוש לחוד קונה מדרבנן וא"כ גם בלא הקדושין היה שלו מקודם ולא שייך לא ניחא ליה כו' ודוקא בהקדש דעל ידה מתחיל ההקדש אי יאוש לחוד קונה ואין הקנין על ידה לא שייך כנ"ל. אין להקשות דגם לפני יאוש תהיה מקודשת לדעת הב"ש דיש לה הנאה שיצטרך לשלם לה מפני תקנת השוק לדעת הב"ש דז"א דממ"נ אי ידעה שהוא גנוב לא שייך תקנת השוק ואי לא ידעה הוא רוצה גוף החפץ דוקא ודוקא לאחר יאוש דגוף החפץ קנתה וכיון שלא תשלם מפני ת"ה מקודשת משא"כ לפני יאוש כנ"ל. ועוד דלא שייך כלל ת"ה דלא תתקדש ולא תפסיד כמ"ש לעיל דכאן לא שייך תירוץ הנ"ל דליכא נתינה שלו לפני יאוש כנ"ל:

הב"ש כתב דאם קבל עליו אחריות לא הוי שינוי רשות ואינה מקודשת ע"ש. וג"כ אינו מובן כלל חדא דדעת רוב הפ' דגם באחריות הוי ש"ר והש"ך ז"ל דחה לגמרי דברי הנ"י ע"ש ח"מ סי' ל"ז. ועוד דגם לדעת הנ"י מהני כאן דהא הטעם כ' תוס' פ' ח"ה דלכך יכול הנגזל להוציאו מהלוקח דאין לו הפסד בזה דיחזיר אל המוכר הגזלן ע"ש וכל זה במוכר אבל כאן כיון דאינה מקודשת אי לא הוי ש"ר א"כ ממילא לא יצטרך לשלם לה דהא לא נתן לה כלום דהא גם התקדש במנה והניח משכון בידה אינה מקודשת וכ"ש כאן אף שקבל עליו אחריות היינו אם היא מקודשת אבל אי נימא דלא הוי ש"ר ואינה מקודשת אף אי צריך לשלם לה ממילא אינו צריך לשלם לה כלל וא"כ שוב הוי ש"ר דהא תפסיד אי נימא, דלא מהני דלא ישלם לה כלל אי אינה מקודשת דבשלמא מכר אף אי לא הוי מכירה מ"מ קיבל המעות משא"כ בקדושין דאי אינה מקודשת כנ"ל. וצ"ל דכוונתו שקיבל עליו בפי' דגם אם אינה מקודשת יהיה צריך לשלם לה כמו במתנה כשמקבל עליו אחריות דפירוש ולכך לא הוי ש"ר דגם אי לא תתקדש יהיה צריך לשלם לה כו' אך מ"מ קושייתו לא קשה שהקשה ממ"נ אי לא קיבל אחריות תהיה צריכה לשלם אף דהוי ש"ר ואי קיבל עליו לא הוי ש"ר ע"ש. ולהנ"ל י"ל בפשיטות דשפיר קיבל עליו אחריות כמו במכר והיינו אם תהיה מקודשת רק שתצטרך לשלם או שיגבה בע"ח ממנה יתחייב לשלם אבל לא אם לא תהיה מקודשת דבמתנה אמרינן מן הסתם אינו מקבל אחריות כמבואר בש"ע ח"מ ואי אינה מקודשת הוי רק מתנה דכן הפי' הפשוט דנותן לה לקדושין ואי לא תתקדש אינו מחייב עצמו כלל, ולכך שפיר הני ש"ר דלא שייך סברת תוס' הנ"ל שלא תפסיד ז"א דאי נימא דלא הוי ש"ר אינה מקודשת דאף שיהיה חייב הוא כמו משכון דאינה מקודשת וממילא אי אינה מקודשת איני חייב ותפסיד והוי שפיר ש"ר. ואעפ"כ לא שייך שצריכה לשלם דהא יהיה הוא חייב לחזור ולשלם לה דאי אמרינן דהיא מקודשת שפיר צריך לשלם לה מטעם אחריות דקבל עליו וכיון דהוי ש"ר שפיר מקודשת דאית לה הנאה כנ"ל. ולקמן שכ' הרמ"א קדש אחר יאוש לחוד י"ל כמ"ש הב"ש דקיבל אחריות רק כמו במתנה דגם אי לא תהיה מקודשת יהיה חייב לשלם ולא הוי ש"ר כנ"ל. גם תמוה שכ' הב"ש לדינא דאי קיבל אחריות אינה מקודשת והוא נגד רוב הפ' דהוי ש"ר גם בקבל ע"ש

(ח) קדשה בגזל עכו"ם מקודשת ע"ש. והקשו הח"מ והפ' מנ"ל לחלק הא אסור ג"כ מן התורה ולמה כתב שא"צ להחזיר רק משום קידוש השם ע"ש. וי"ל למ"ש תוס' ד"ה כל הנלקט דלכך אין יאוש קונה מטעם הפקר משום דכיון דבאיסור אתיא לידי' צריך לשלם דמי' אף אי יקנה מטעם הפקר ושוב אין כל אדם רשאי לזכות בו דנצרך להגזלן לפטור עצמו ושוב לא הוי הפקר ואינו קונה כלל ע"ש וא"כ לכאורה בנכרי י"ל שפיר דיאוש