חידושי הרי"ם אבן העזר קידושין רא

אבל כאן בקדושין דהטעם דמועיל הוא להרא"ש והרמב"ם משום דיאוש לחוד קני או להה"מ דחוזר וקונה וא"כ קשה שפיר כנ"ל דאיך יודעים שכוון לזכות כנ"ל. אך י"ל דכיון שהוא בחצרו וחצרו של אדם קונה שלא מדעתו כיון שהוא זכות וכן משמע מדברי תוס' ב"ק ד"ה כל הנלקט ע"ש ולכך לא בעי כונה דמיד כשנתייאש הנגזל זוכה לו חצרו להגזלן כנ"ל. אך י"ל דהח"מ סובר לדעת הש"ע דלא שיך חצירו זוכה כו' ביאוש דבאמת י"ל דלא הוי זכות כלל דהא כשמתייאש וקונה החפץ צריך לשלם דמים והוא כמו מכר ואינו יכול להחזיר שוב גוף החפץ אף שהוזל אח"כ ושוה פחות כמו דאמר בש"ס (ב"ק סו ע"ב) לענין גזל חמץ כו' דא"י לומר הרי שלך לפניך וכו' וכשאינו קונה ביאוש יכול להחזיר גוף החפץ. וא"כ כמו בכל מכר שאינו זכות דאולי אינו רוצה לקנות בדמים וגם כאן ממילא אין חצרו זוכה לו. ושוב בעי כונה לזכות בו. וא"כ בשלמא אי סתם גזילה הוי יאוש א"ש דמיד שגזלן מתכוון לזכות דהא יודע שהנגזל מתייאש אז אבל להנ"ל דסתם גזילה לא הוי יאוש רק דנודע שנתייאש וא"כ אי לא היה ידוע להגזלן שנתייאש א"כ לא כוון כלל לזכות ולא קנה כנ"ל. ואף דבשאר דוכתי מהני עם ש"ר כנ"ל. אבל כאן, בקדושין ממילא לא מהני כיון דבעי שקנאו מקודם אך אי נימא דיאוש שלא מדעת קני כרבא מ"מ מהני דאמרינן אלו ידע היה רוצה לזכות] מהני אף שאינו יודע ולא רצה להקנות כלל וכן מדמי בש"ס בתרומה כלך אצל יפות כיון שנתרצה אח"כ כו' אמרינן אלו ידע מקודם היה ג"כ מתרצה ומהני ע"ש. וממילא גם כאן כיון שעכשיו שנודע לו שנתייאש ורוצה לזכות בו ממילא אמרינן דגם אז שלא היה ידוע לו מ"מ כיון דאלו ידע היה קונה שפיר קונה אף שלא ידע והיה מועיל כנ"ל. אך כיון דקי"ל דיאוש שלא מדעת לא קני ואף דלסוף נתייאש לא מהני ע"ש ולכך גם כאן לא קני ובעינן שהיה נודע להגזלן קודם הקדושין שנתייאש וכוון לזכות ומהני כנ"ל: ומיושב שפיר הח"מ דכיון שלא נודע בשעת הקדושין אף שאח"כ נודע שכבר היה יאוש קודם הקדושין מ"מ הוי כיאוש שלא מדעת ולא מהני כנ"ל. או י"ל דאף אי נימא דהוי זכות מ"מ י"ל דאין חצירו זוכה לו כשנתייאש כו'. למ"ש תוס' ב"מ ודף כו ע"א) ד"ה דשתיך כו' שאין חצירו של אדם קונה לו רק בדבר שודאי ימצאנו ויהיה שלו הוי זכות אבל בדבר שיכול להיות שלא ימצאנו ולא יהיה שלו לעולם אינו זוכה אף שמצאו אח"כ ע"ש וא"כ בשלמא אי אמרינן סתמא הוי יאוש כ' תוס' שפיר דחצרו זוכה לו דהא תברר בודאי שיהיה של הגזלן והוי זכות. אבל לדידן דסתם גזילה לא הוי מתייאש וצריך להחזיר לו בסתם רק משום דיש עדים שנתיאש וא"כ י"ל דאין חצירו זוכה לו כלל דהא לא היה ידוע שימצאנו דאולי לא יתברר שנתייאש ויצטרך להחזיר ולא יהיה לעולם שלו כלל והוי כמו בגל ובכותל ישן דאינו זוכה. וממילא בעי שיתכוין לזכות והוי כיאוש שלא מדעת כנ"ל ואתי שפיר

עוד י"ל דלכאורה קשה דקי"ל בב' כתי עדים היכא דהוי חצי דבר לא מהני כשאין כת א' מועלת בלא הב' כמו שנים אומרים א' בגבה וב' אחד בכריסה כו' ע"ש. וא"כ כאן כיון שכ' הח"מ דבעינן ב' עדים שנתיאש ואל"ה לא מהני. וא"כ אי בשעת הקדושין לא היה נודע שנתיאש רק אח"כ באים עדים וא"כ ע"כ אין העדי קדושין העדי יאוש רק עדים אחרים. וא"כ הוי חצי דבר דכיון דיאוש לחוד לא קני רק עם שינוי רשות וא"כ כל כת אינה מועלת בלא חברתה דעדי קדושין בלא עדי יאוש לא מהני דלפני יאוש אינה מקודשת והעדי יאוש בלא העדי קדושין ג"כ אינם פועלים כלום דהא יאוש לחוד לא קני כנ"ל. וא"כ לא יהיה מועיל לכאורה אף שיש עדים עתה שנתיאש כיון שאינם אותן העדים בעצמם כנ"ל, אך י"ל דמ"מ מהני דהעדי יאוש מועיל עדותם שיהיה מועיל כשימכרנו הגזלן אף בלא הקדושין מ"מ מהני שיוכל למכרו אף שעדין לא מכר וכיון שכת א' יש תועלת בעדותם ממילא מהני אף שכת ב' אינם מועילים כו' כדאמר בש"ס בעדי גנבה ועדי טביחה כו' ע"ש. אך לכאורה עדיין קשה דהא העידי יאוש מעידין ב' עידיות א' שנתיאש הנגזל ועוד מעידים שנתיאש קודם הקדושין וא"כ נהי דעדות זה שנתיאש שפיר יש תועלת בלחוד אבל עדות זה שהיה יאוש קודם הקדושין אין תועלת, כלל בלא העידי קדושין דלענין שיכול הגזלן למכרו עתה אין חילוק בין, אם היה היאוש קודם או עכשיו דנין כך וב"כ יוכל למכרו כו' ואף לענין אם מכרו כבר ג"כ אין חילוק דש"ר קודם יאוש קונה רק בקדושין לא מהני כנ"ל. וא"כ שוב הוי עדות זה חצי דבר דאין תועלת רק לענין הקדושין ובלא העידי קדושין אין מועילים כלום כנ"ל. ואף שהעדות הב' יש תועלת מ"מ וודאי אם כת א' מעידים ב' עדיות שהעידו ב' א' בגבה ועוד עדות אחר שמועיל וב' א' בכריסה ודאי דהוי חצי דבר כיון שעדות זה אינו מועיל כנ"ל לא מהני עדות הב' שמועיל. וגם כאן א"ל עדות זה שנתיאש קודם הוי חצי דבר ולא מהני כנ"ל. ואף שיש לדחות דזה מיקרי עדות זה עצמו שהוא מכלל החקירות באיזה יום והעדות מתי היה היאוש הם החקירות של היאוש וכיון שעדות זה יש תועלת מהני כנ"ל. מ"מ אינו מוכרח כיון דבממון לא בעינן דרישה וחקירה י"ל דהוי עדות אחר וממילא לא מהני כנ"ל. אך לכאורה הא נהי דבאמת לא נאמן שנתיאש קודם מ"מ כיון שנתיאש אח"כ יהיה מועיל ג"כ דאיכא שינוי רשות ויאוש. אך דאינו מועיל משום דבאיסורא אתי לידי' ומיושב ג"כ הח"מ הנ"ל שכ' כיון שלא נודע בשעת הקדושין רק דעתה נודע וע"כ ע"י עדים אחרים והוי חצי דבר ולא נוכל לסמוך עליהם רק שעכ"פ נתיאש אח"כ וממילא הוי כמו יאוש שלא מדעת דאמר בש"ס אע"ג דשמעינן דאיאש לבסוף מ"מ כי אתי, לידי' באיסורא אתי לידי' ע"ש וגם כאן אף דנסמוך עליהם שנתיאש אח"כ מ"מ לא אמרינן ע"י כן דמסתמא גם קודם הקדושין נתיאש ז"א כמו התם ורק מחמת עדותם וזה לא מהני כנ"ל וא"ש. עוד י"ל דטעמו דלא מהני נודע אח"כ משום דהוי מקדש בלא עדים דאינו ידוע לעדים בשעת הקדושין שמתקדשת. וגם כמו שמבואר בש"ע לקמן אף שהעדים ראו הקדושין רק שהמקדש והמתקדשת לא ראו העדים לא הוי קדושין דאמרינן שלא היה כוונתם כלל לקדושין רק להשטות כיון שסברו שאין עדים כו' ע"ש וא"כ גם כאן י"ל כן כיון דסתם גזלה לא הוי יאוש ובשעת הקדושין לא היה נודע כו' וא"כ אף שעתה נודע שכבר היה יאוש קודם הקדושין מ"מ הא בשעת הקדושין סברו המקדש והמתקדשת שאינו קדושין כיון שלא היו יודעין שנתיאש ובסתם לא הוי יאוש כנ"ל. וא"כ אף שבאמת היה יאוש לא מהני כחו בלא ראו את העדים כנ"ל. ולמ"ש הב"ח י"ל כיון דאף בלא נודע מקודשת מדרבנן משום סתם גזלה הוי יאוש מדרבנן וא"כ שוב לא שייך שכוונתו להשטות דעכ"פ תתקדש מדרבנן ושוב בנודע מהני מדאורייתא כנ"ל. אך להחולקים דלא אמרינן כלל סתמא הוי יאוש י"ל כנ"ל דשפיר לא מהני בנודע אח"כ. ואף שיש לחלק מ"מ אינו מוכרח וי"ל דהח"מ סובר כנ"ל. אך לכאורה י"ל דהא ודאי דיש גזלה וגנבה דהוי יאוש בסתם כגון שלא היה שום עד וכה"ג וא"כ י"ל כיון דחזינן דנתיאש אמרינן דמסתמא היה הגזלה באופן שראוי להתיאש וא"כ שפיר תהי' מקודשת בנודע אח"כ דכיון שנודע שנתיאש אמרינן דהיה ראוי וגם הגזלן ידע בשעת קדושין דראוי להתיאש. ושפיר היה כוונתו לקדושין ולא להשטות דהא ידע דמסתמא נתיאש כבר. ועל זה כ' שפיר הח"מ דהוי כמו ביאוש שלא מדעת דאמר התם בש"ס בדבר שיש בו סימן כ"ע לא פליגי כו' דאף דשמעינן דמייאש מ"מ כיון שלא היה עומד לכך לא מהני גם לרבא. ולא אמרינן איגלאי מלתא דמסתמא היה האבידה באופן שעומד להתיאש ויהיה מהני. אלא אמרינן דהשתא הוא דנתיאש אף שלא היה עומד להתיאש ע"ש. וממילא גם כאן לא מהני אף שנודע אח"כ מ"מ אמרינן דלא היה עומד להתיאש ולא היה כוונתו לקדושין ולא מהני כנ"ל

(ד) הרי זו מקודשת. הב"ש הקשה בגנב מפורסם הא צריכה לשלם דמים ובמה תתקדש כו' ואין דבריו מובנים לכאורה דמה בכך שצריכה לשלם דמים הא גם במקדשה במתנה על מנת להחזיר מדאורייתא מקודשת רק מדרבנן משום דצריכה להחזיר גוף החפץ ודמיא לחליפין כו' אבל במקדשה ע"מ שתחזיר דמים מקודשת גם מדרבנן ע"ש. וא"כ גם כאן אף שצריכה לשלם מ"מ כיון שיודע עכ"פ מקודשת משום דהוי נתינה שנותן החפץ שהוא שלו, וי"ל דזה כוונתו אח"כ ע"ש רק מה שהקשה ממעות ע"ש. ולהנ"ל י"ל דגם במעות מקודשת דהא הילך דינר ע"מ שתחזירהו ג"כ היה מועיל רק משום דצריכה להחזיר דינר זה עצמו הוי כחליפין ע"ש. אך להרמב"ם דסבר דבעינן נתינה שיש בו הנאה מדאורייתא וגבי מתנה על מנת להחזיר מן התורה לא מהני י"ל דכאן לא מקרי הנאה כיון שצריכה לשלם כנ"ל. וגם יש לחלק בין ע"מ דהנתינה לחלוטין רק דתלוי בתנאי וכאן הוי כמו חוץ דשיורא הוא אי אינן