חידושי הרי"ם אבן העזר קידושין ר

אחר שקידשה וממילא הוי ש"ר קודם יאוש ולא מהני בקדושין ולכך בעינן שפיר ונודע שנתייאש כו' וא"ש. ובזה מיושב מ"ש הרמ"א בסעיף זה קדשה בגזל או גניבת כותי מקודשת כו' ותמהו עליו ולהנ"ל י"ל כיון דבעכו"ם א"צ לישבע היסת דלא עדיף מש"ד דכ' רעהו וגם כל דרבנן לא שייך בכותי כמ"ש הריטב"א גבי מכירת שטרות אי דרבנן לא תיקנו בכותי ע"ש. ולכך ממילא סתמא הוי יאוש בגזילה וגניבה דשפיר נתייאש קודם הקדושין ומהני. רק דמים צריכה להחזיר ועל הדמים אינו אלא הפקעות הלואתו וכ' הרמ"א ז"ל שפיר דא"צ להחזיר רק משום קידוש השם דכן הדין בהפקעות הלואות וא"ש כנ"ל. דאם היתה צריכה לשלם מדינא י"ל דלא היתה מקודשת כמ"ש הב"ש בגנב שאינו מפורסם ע"ש ולכך כ' הטעם כיון דא"צ להחזיר רק משום קידוש השם שפיר מקודשת וגוף הדבר קנתה ביאוש ושינוי רשות דכאן סתם גזילה וגניבה הוי יאוש דנתייאש קודם הקדושין כיון שלא יוכל להשביעו היסת כנ"ל

אך י"ל דמ"מ בכותי לא מייאש בסתם דיוכל להוציא ממנו בדיני עכו"ם דדייני בגיותא כמו בגזלן עכו"ם דלא מייאש כנ"ל. עוד י"ל דהא באמת מדכ' אם נתייאשו נודע שקנה כו' משמע דביאוש לחוד לא קנה אף שקדשה אח"כ רק צריך להיות עם שינוי השם וכה"ג דנודע שקנה דאל"ה הוי ליה למימר אם נתייאשו כו' וממילא נודע שקנה. ובאמת קשה דהא איכא יאוש ושינוי רשות וכן על הרא"ש הנ"ל דקשה ג"כ דכ' רק משום דיאוש לחוד קני מדרבנן כנ"ל. ולכאורה צ"ל דאין סוברים סברת הה"מ דהוא חוזר וקונה ולכך ממילא לענין קדושין אינו מועיל כיון דבעינן נתינה משל המקדש ולכך בעינן שיקנה קודם הקדושין או אי יאוש לחוד קונה מדרבנן כמ"ש הרא"ש או עם שינוי השם וכה"ג. עוד י"ל הטעם דיאוש ושינוי רשות קונה. דהא הפ"י כתב דאין יאוש מועיל מטעם הפקר משום דהא אינו ברשותו ואינו יכול להפקירו כדקי"ל גזל ולא נתייאשו שניהם אינם יכולים להקדישו כו' ע"ש. והנה לכאורה י"ל דהא אביי סבר למפרע גובה בחוב והיכא דאקדיש מלוה או זבין מלוה מהני כשגבה לבסוף. ורבא פליג משום דהוי מצי לסלוקיה בזוזי וכ' תוס' גיטין דבאפותקי מפורש דלא מצי לסלוקיה בזוזי גם רבא מודה דלמפרע גובה ובב"ק גבי הקדישו ניזק ע"ש. וממילא נראה נהי דבגזל סבר ר"י דאינו יכול להקדיש לפי שאינו ברשותו מ"מ י"ל דכשהקדישו הנגזל ואח"כ גבה החפץ מן הגזלן י"ל דחל ההקדש למפרע דנהי דאז היה אינו ברשותו מ"מ הא היה עליו חיוב השבה ולא הוי מצי לסלוקיה בזוזי ולא גרע מאפותקי מפורש וממילא גם כאן עכ"פ למפרע גובה ומהני הקדישו או מכירתו כשמכר. דהא בחוב ודאי היה אינו ברשותו דלא היה שלו כלל ואעפ"כ מועיל למפרע כשנבאו לבסוף. רק בלא גבאו אינו מועיל ההקדש כנ"ל

וא"כ לכאורה י"ל דזה עצמו הטעם דיאוש קונה לחד מ"ד דהא באמת ראוי שיועיל מטעם הפקר רק דאינו מועיל ההפקר מטעם אינו ברשותו כנ"ל. וא"כ איך נימא דהיאוש אינו קונה וצריך להחזיר לו גוף החפץ הא אם מחזיר לו החפץ וגובה אותו אם כן למפרע גובה וממילא הועיל היאוש מטעם הפקר למפרע וזכה בו הגזלן מטעם הפקר ואינו צריך כלל להחזיר לו דהוא שלו מטעם הפקר כנ"ל ולכך יאוש קונה וא"צ להחזיר כלל ואף דאי אמרינן דקונה ולא יצטרך להחזיר א"כ שוב לא הועיל היאוש מטעם הפקר כיון שאינו גובה לבסוף והיה אינו ברשותו כנ"ל. אך מ"מ איך נאמר דלא קני א"כ שוב הוא שלו דאם מחזירו היה קונה והוי שלו כנ"ל. אך י"ל הטעם דלדידן אין יאוש קונה הוא משום דהא גזלן מחויב לקיים השבה והשיב את הגזילה וא"כ איך לא יחזיר לו החפץ הא כשאינו מחזיר יש עליו החיוב השבה דלא קנה ונהי דלענין ממון לא היה מחויב להחזיר מ"מ הא צריך לקיים השבה וכיון שיש עליו החיוב לכך מחויב להשיב אף דאי ישיב קונה כנ"ל. ובזה י"ל הטעם ממילא דיאוש ושינוי רשות קינה דהא אצל הלוקח אין עליו חיוב דוהשיב כו' רק ממילא חייב להחזיר אי לא קני ואם כן שוב א"צ להחזיר דאיך יכולין להוציא ממנו הא אם יחזיר קנאו הגזלן מטעם הפקר והועיל המכירה והוא של הלוקח ולכך אינו צריך להחזיר כנ"ל. ובזה מיושב הנ"ל דלענין קדושין אינו מועיל אף דהוי יאוש ושינוי רשות דהא צריך להיות של הגזלן רק לסברת הה"מ והרשב"א קונה אותו בשעת הקדושין כנ"ל. וא"כ לטעם הנ"ל לא מהני דהא עתה דאמרינן שאינה צריכה להחזיר א"כ שוב לא הועיל היאוש מטעם הפקר כנ"ל ולא קנה אותו ואינו שלו ולא מהני לענין קדושין אף שא"ל להחזיר כנ"ל ולכך אינו מועיל כנ"ל. וכ' הרא"ש הטעם רק משום דיאוש קונה מדרבנן כו'. ובש"ע בעינן נודע שקנה קודם הקדושין ביאוש ושינוי השם כנ"ל וכה"ג

ובמ"ש י"ל קושיית תוס' דרבא סובר דיאוש לא קני כו' ובאבידה אמר רבא נטלה לפני יאוש והמתין עד שנתייאש אע"ג, דאהדרה מתנה בעלמא דיה ב ליה ע"ש, ולמ"ש י"ל כיון דכל הטעם דלא קני הוא משום דאי אינו מחזיר לא קני כנ"ל. וא"כ אי אהדרה שוב קנה למפרע וממילא מתנה הוא דיהיב ליה דכיון שמחזירה קנה למפרע ונותן לו שלו כנ"ל. וממילא מיושב מה דאמר אם נתייאש ונודע כו' ואף דסתמא הוי יאוש מ"מ לא קאי דנודע שנתייאש רק אם נתייאש ונודע שקנאו כו' היינו ביאוש ושינוי השם או שינוי רשות דאינו מועיל לענין קדושין כנ"ל לכאורה י"ל הא הטעם דסתם גזילה לא הוי יאוש משום נקיטנא ליה בדינא כו'. ולכאורה להמבואר בח"מ סי' א' דגזילה גמורה אין דנין עכשיו דאנן הדיוטות אנן ולא עבדינן שליחותייהו במידי דלא שכיח וגזילה גמורה כעין ויגזול החנית לא שכיח ובעינן מומחין ע"ש. וא"כ לא שייך עכשיו נקיטנא ליה בדינא דהא לא יוכל להוציא עכשיו בדיינים אף שיהיה לו עדים כו' וממילא הוי סתמא יאוש כנ"ל. ובזה היה אפשר ליישב מה שהקשו דהא אמר רבא לית דחש לה דר"ש דאמר סתם גזילה הוי יאוש כו'. ולמה פסק בש"ע דסתם גזילה ג"כ יאוש כו'. ולמ"ש א"ש דאז היה מומחין ושייך נקיטנא ליה בדינא ושפיר סתם לא הוי יאוש משא"כ עתה דאין מומחים פסקו שפיר דסתמא הוי יאוש כנ"ל

אך למ"ש שם בהג"ה בשם הנ"י דמ"מ כשהגזילה קיימת מחייבין אותו להחזירה דאין מניחין אותו לעבור על ד"ת ע"ש. וא"כ עדיין לא הוי יאוש דיוכל להוציא גוף הגזילה ואף דלכאורה י"ל דהתם דוקא כשמודה שהוא גזילה בידו יכולין להוציא א דאנן אין מומחין כו'. אבל כשאינו מודה רק בעדים איך יכולין לקבל עדות כלל שהוא גזילה הא קבלת עדות לא מהני ג"כ בהדיוטות במה דלא שכיח ואיך אנו יודעין שעובר על ד"ת כלל. כמבואר שם בפוסקים דאף לענין חיוב תפיסה לא מהני הקבלות עדות ע"ש ויש לדחות דכמו בנשא שפחה כנענית כו' דאמר בש"ס (ב"ק כח ע"א) דלענין אפרושי מאיסורא [עביד אינש דינא לנפשיה. והטעם דלענין זה] כ"ע הם ב"ד י"ל דיכולין לקבל פדות ג"כ על זה שהוא איסור ולאפרושי' מאיסורא כו' ואין מניחין כו' וממילא שייך נקיטנא ליה בדינא כנ"ל. ואף דלכאורה קשה לענין התשלומין דהא אמר בש"ס הטעם דמדמי מי קא מייאש כו' והיינו כמ"ש המפ' שם דסובר אף שלא יוכל להוציא גוף החפץ מ"מ יוכל עכ"פ להוציא הדמים ע"ש, וא"כ עכשיו לכאורה לענין הדמים ודאי מייאש דהא דכשלא יהיה הגזילה לא יוכל להוציא כלל הדמים בב"ד דלענין זה אין דנין בהדיוטות ע"ש. וכיון שמייאש גם מדמי ממילא לא יצטרך באמת לשלם דמי' אחר יאוש כנ"ל, ולכאורה י"ל דשוב יאוש יקנה לחוד למ"ש תוס' ב"ק ד"ה כל הנלקט הטעם דאין יאוש מטעם הפקר משום דצריך לשלם דמים ואין רשאין לזכות בו ע"ש וכיון שמייאש גם מדמים שוב קונה כנ"ל. ויש לדחות דמ"מ אינו מייאש מדמי' או דלא מהני אף שמתייאש כנ"ל

(ג) ונודע כו' וכ' הח"מ דוקא דיש עדים כו' אבל אם בשעת הקדושין עדיין לא נודע אם נתייאשו אף שאח"כ נודע שכבר היה יאוש קודם הקדושין הוי כיאוש שלא מדעת כו' ע"ש, ותמהו מאד מה זה ענין ליאוש ש"מ דאינו יודע שנאבד או נגנב ואלו היה יודע כו' משא"כ שהיה יאוש כדין רק בשעת הקדושין לא נודע ועתה נודע שהיה שלו למה לא יועיל ואיך מדמי לה להנ"ל

ונראה דהא לכאורה ביאוש נהי דהוי מטעם הפקר וכה"ג בעינן שיזכה בו הגזלן והגנב באיזה קנין כמו בכל הפקר או ביאוש דאבידה וא"כ איך זוכה בו הגזלן וכשהוא בידו ומתכוון לזכות בו באמת מועיל כנ"ל. אבל בסתם ואין הגזלן יודע כלל מתי נתייאש הנגזל א"כ מתי מכוין לזכות. וקי"ל דבהפקר שאין דעת אחרת מקנה בעינן כונה לזכות דהעודר בנכסי הגר וכסבור שהן שלו לא קנה. וא"כ למה יקנה הגזלן ובשלמא בלוקח חזינן דרוצה לזכות אבל בגזלן דרוצה החפץ אף שגזולה בידו אך אי יאוש לחוד לא קני א"ש דעם שינוי רשות שפיר מהני דכשמוכרו לאחר ואם כן הלוקח שמתכוון לזכות בשעת הקנין שפיר מהני מחמת היאוש כנ"ל.