חידושי הרי"ם אבן העזר קידושין קצט

לשלם דמים משא"כ אי לא היה קונה רק מחמת הש"ר הי' צריכה לשלם דמים כנ"ל. וגם בלא טעם הנ"ל דדינא דגרמי ג"כ א"ש דודאי אי יאוש קונה לחוד והיה שלו איך יצטרך הלוקח לשלם כשקנה כיון שקנה דבר שהיה של הגזלן ולא היה צריך להחזירו כנ"ל ולכך כ' כנ"ל. או י"ל דהה"מ כתב הטעם דמקודשת בקידשה בגזל אחר יאוש משום דהוי יאוש וש"ר הא מ"מ לגבי המקדש לא הוי נתינה שאינו שלו וכ' הטעם דכיון שהוא קונה אותו גם הוא חוזר וקונה אותו ונעשה שלו והוי נתינה גם לגבי דידיה ע"ש. ולכאורה אין מובן מאי בכך דהיא קונה ביאוש וש"ר אי משום דבהיתירא אתי לידה וכה"ג אבל איך הוא חוזר וקונה וי"ל הטעם דהנה תוס' גיטין פ' הניזקין גבי גזל תרומה ונטמאת כו' כתבו דלמ"ד היזק שאינו ניכר שמיה היזק קנאו הגזלן בשינוי מעשה דמה שנעשה אצלו היזק שא"נ כיון דהוי היזק הוי שינוי וקנאו ע"ש והרמב"ן ז"ל כ' גבי זיכה את החייב וכה"ג כו' דהוי היזק ניכר כיון שבאמירה זו יצא מרשות זה ונעשה של אחר. וכן בנגע בי' בשרץ כ' דהוי ניכר רק משום דלא היה ידוע אם הוכשר ע"ש. וא"כ בהיזק ניכר ודאי הוי שינוי מעשה. וממילא י"ל כאן כיון דביאוש וש"ר עכ"פ הוא קונה אותו וא"כ בשעת המכירה עושה ההיזק שמפסיד להנגזל החפץ ונעשה של הלוקח וזה היה היזק ניכר וממילא גם הוא חוזר וקונה את החפץ בשינוי מעשה כיון דעכ"פ נעשה של הלוקח שקנאו וממילא עשה הגזלן היזק ניכר בהמכירה או בהקדושין ושוב קנאו בשינוי והוי נתינה גם לגבי המקדש כנ"ל, אך אי יאוש קונה שוב י"ל דגם אחר הקדושין אינו אלא מדרבנן אף דהוי שינוי רשות מ"מ לגבי דידיה לא הוי נתינה וא"ל כנ"ל דהוי שינוי מעשה ז"א דלא עשה כלל היזק בהמכירה או בקדושין דגם בל"ז לא היה צריך להחזירו מדרבנן עכ"פ ושוב לא קנאו אח"כ מדאורייתא ולכך לא הוי אלא קדושין דרבנן כנ"ל. אמנם באמת זה אינו דאף דעשה כאן היזק ניכר מ"מ לא שייך שקנאו בשינוי מעשה דבשלמא בתרומה ונטמאת וכה"ג כ' תוס' שפיר דאי היזק שא"נ שמי' היזק הוי שינוי דכיון דההיזק הוא בגוף החפץ שבמה שנטמא הוא שוה פחות והוי כאלו שברו ואינו כעין שגזל כו'. אבל כאן אף דהוי היזק ניכר מ"מ אין ההיזק אלא נגד הנגזל (שלא הזיק) שלא יוכל לגבותו אבל אין ההיזק בגוף החפץ והחפץ הוי כעין שגזל ואין זה נקרא שינוי מעשה כנ"ל. וצ"ל סברת הה"מ דהוא עצמו קונה אז בשעת מעשה כמ"ש תוס' ביאוש עם שינוי השם גרוע דקונה כמו כן יאוש ושינוי רשות היי קנין להגזלן בשעה שמשנה הרשות. ומ"מ אינו מוכרח וי"ל דגם זה נקרא שינוי מעשה כנ"ל

עוד ליישב הרא"ש הנ"ל דלכאורה למש"פ הרמב"ם ורוב הפ' דבחמס עובר אלא תחמוד מדאורייתא אף דיהיב דמי בתלוה וזבין כיון שקונה חפץ של אחר בע"כ ע"ש וא"כ נראה ממילא כגזלן שמוכר החפץ לאחר יאוש ולסברת הה"מ דהגזלן קונה אותו בשעה שמכרו ונראה דאף דמחויב לשלם דמים אז מ"מ עובר אלא תחמוד במכירה זו דהא קונה אותו בע"כ של הנגזל ואף דיהיב דמי וכמו בתליה וזבין והוא כ"ש דהא הנגזל אינו רוצה להקנותו לו ואף שהוא אחר יאוש היינו שהוא מייאש ומוסכם אצלו שלא יהיה לו עוד אבל אינו רוצה להקנותו לו כנ"ל. והנה הרב המגיד (פ"א מה' גזילה ה' ט'] הקשה תלוה וזבין למה יועיל להרמב"ם ז"ל הא קי"ל כרבא דכל מאי דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני וכאן עובר בלא תחמוד בקנין זה ותירצו הפ' שם דכיון דאמר רוצה אני דאל"ה בל"ז לא מהני וא"כ כיון שנתרצה אין האיסור בגוף המקח רק מה שתלוה אבל גוף המקח אינו האיסור כיון שנתרצה ולכך לא שייך אי עביד לא מהני ע"ש, וא"כ כאן כיון שהגוף הקנין הוא שלא מרצונו ובזה עובר על לא תחמוד בקנין זה והקנין הוא כאן באיסור ונימא שפיר אי עביד לא מהני כקושית הה"מ הנ"ל. ועוד הא בש"ס ריש תמורה אמר דפריך לרבא למה שינוי מעשה קונה נימא אי עביד לא מהני ומשני דכ' אשר גזל כעין שגזל כו' והיינו בשינוי מעשה דאף דנימא דלא מהני מ"מ הא אינו כעין שגזל אבל בשינוי רשות עדיין קשה קושית הש"ס דכאן אי נימא דלא מהני אין כאן שינוי רשות דלא הוי מכר וממילא לא מהני ואיך מועיל יאוש ושינוי רשות כנ"ל

אמנם במכר לא קשה דאין הגזלן הקונה רק הלוקח והלוקח לא גזל ואצלו לא שייך אי עביד לא מהני. או משום בהתירא אתי לידיה ושאר טעמים, ואין צריכין במכר לטעם הה"מ דהוא קונה אותו כנ"ל וממילא י"ל כיון דגם אי נימא דלא מהני יהיה של הלוקח ולא יתוקן האיסור ושוב מהני וקונה כמ"ש מהרי"ט ע"ש אך בקדושין דכל הטעם דמועיל הוא כטעם הה"מ דהגזלן חוזר וקונה ולענין קנין שלו שפיר קשה כנ"ל דנימא [אי[ עביד לא מהני וכיון שהוא אינו קונה ממילא לז הוי נתינה לגבי דידיה ואינה מקודשת ומיושבים דברי הרא"ש די"ל דסובר כנ"ל ולכך לא היתה מקודשת בגזילה אחר יאוש אף דאיכא שינוי רשות כנ"ל. ולכך כתב הטעם כיון דיאוש לחוד קונה מדרבנן וא"כ שוב לא הוסיף איסור בהשינוי רשות דבל"ז לא היה גובה ולכך שפיר י"ל דמקודשת אחר כך מדאורייתא מטעם יאוש ושינוי רשות דלא שייך אי עביד לא מהני כנ"ל וא"ש. או י"ל דאיירי בקדשה בגזל דידה אחר יאוש דליכא שינוי רשות. שוב ראיתי בט"ז שרצה לתרץ כן ודחה דממ"נ אי בשדיך בל"ז מקודשת ואי לא שדיך יכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי ודבריו תמוהים כיון דסובר דיאוש לחוד קני מדרבנן וא"צ להחזיר לה מדרבנן איך יכולה לומר דידי שקלי הא לאו דידה הוא דהפקר ב"ד הפקר והט"ז הביא ראיה מהש"ע ע"ש ואינו מובן כלל מה ראי' הוא הא בש"ע מיירי בלא יאוש ודאי יכולה לומר דידי שקלי מה שא"כ בהנ"ל

(ב) ונודע שקנה אותו דבר ביאוש כו' ותמהו הא פסק דסתם גניבה וגזילה הוי יאוש ולמה ליה נודע כו'. ונראה בפשיטות דהא בפ' אלו מציאות גבי ראה סלע שנפל משנים כ' רש"י ז"ל דלכך לא מייאש גם בדבר שאין בו סימן משום דיכול להשביעו שבועת היסת ומסתמא לא ישבע ולא מייאש ע"ש והנה הטעם דבגזלן ישראל מייאש אמר בש"ס משום דאמרי מי יימר כדקאמרת הבא עדים ולא יוכל להוציא ממנו בלא עדים ע"ש. ולכאורה קשה דכל זה שפיר במתניתין קודם דתיקון רבנן היסת ע"ש דיפטר לגמרי אבל עכשיו דתיקנו היסת בכופר הכל א"כ גם בלא עדים יוכל להשביעו היסת ונימא דאינו מייאש כמו התם באבידה. ולכאורה י"ל דהא גזלן פסול לשבועה ומיגו דחשיד אממון חשוד אשבועה רק משום אישתמוטי או ס' מלוה ישינה ואף בטוען גזלתני חייב היסת אך דוקא משום דאין ידוע לנו שהוא ודאי גזלן אבל בודאי לא תלינן בס' מ"י כמ"ש תוס' ריש ב"מ וא"כ לגבי דידן שפיר מחייבין אותו היסת אבל הנגזל בעצמו שפיר מתייאש דהא הוא יודע האמת שודאי גזל וא"כ ישבע ג"כ לשקר דחשיד אממון חשיד אשבועה ושפיר מיאש אף שיוכל להשביעו היסת ודוקא באבידה דאינו גוזלו שייך הנ"ל משא"כ הכא כנ"ל

אך י"ל למ"ש תוס' שם ב"מ ד"ה מיגו כו' בשם ר"י החסיד דהיכא דע"י השבועה יפרוש גם מאיסור גזל לא אמרינן מיגו דחשיד ודוקא בגזלן מכבר ע"ש. וא"כ כאן ג"כ בשלמא בגזלן גמור שהוא גזלן מקדם שייך תירוץ הנ"ל דישבע לשקר ג"כ אבל מי שגנב או גזל עכשיו שפיר נימא דלא מיאש בסתם דהא יצטרך לישבע היסת וע"י כן יפרוש גם מאיסור גזל דתרתי לא עביד כנ"ל ושפיר לא מיאש כנ"ל. ובזה י"ל בפשיטות דשם בח"מ דאיירי בגנב וגזלן סתם שמוחזק לגזלן פ' שפיר דסתם הוי יאוש כנ"ל משא"כ כאן דכ' המקדש בגזילה וגניבה והיינו שעתה גנב או גזל כו' ולכך בעינן נודע כנ"ל

אך זה דוחק דגם התם היה לו לחלק בח"מ דבאינו מוחזק לא הוי סתמא יאוש כנ"ל. אך י"ל כיון דיאוש לחוד לא קני רק עם שינוי רשות וא"כ כשמכרו או נתנו לאחר שפיר אמרינן דסתמא הוי יאוש דכאן לא שייך שישביעו היסת דמה, יועיל שישביע להגזלן היסת כיון שכבר מכרו. ואף אם הגזלן לא ירצה לשבע מ"מ לא יוכל להוציא מהלוקח דטענין ליה כו' ולהלוקח לא יוכל להשביע היסת ושפיר פסק דסתם הוי יאוש ומועיל כשמכר דאיכא שפיר יאוש וש"ר כנ"ל. אמנם לכאורה הא הוי שוב השינוי רשות קודם יאוש כיון דקודם המכירה לא נתייאש דיוכל להשביעו רק אחר שמכר והוי ש"ר קודם יאוש. אך הרמב"ם והמחבר פסקו דגם שינוי רשות קודם יאוש קונה ולכך שפיר מהני בסתם כנ"ל

אמנם בקדושין כ' הב"ש דגם להרמב"ם ומחבר לא מהני כשנתייאש אחר הקדושין כיון דבשעת הקדושין לא הי' שלו ע"ש. וא"כ ממילא מיושב דכאן בקדושין לא אמרינן כלל סתם גזילה וגניבה הוי יאוש דהא קודם שקדשה לא נתייאש דיוכל להשביעו רק