חידושי הרי"ם אבן העזר קידושין קצח

קונה ובאה"ע כתב כהרמ"ה דמקודשת מה"ת דהוי יאוש ושינוי רשות ע"ש, ונראה דהנה הב"ש הקשה דכאן כתב בש"ע דוקא ונודע שנתיאשו כו' והא בח"מ פסק דסתם גניבה וגזילה הוי יאוש בישראל כו' ותירץ הב"ח דהא דסתם גניבה הוי יאוש כו' הוא רק מספק דרבנן ולענין ממון אמרינן כן שאינו יכול להוציא ממון אבל בקדושין שתהיה מקודשת מדאורייתא לא אמרינן סתם גזילה כו' דאין זה ודאי ולכך בעינן נודע ע"ש. ויש להקשות דהא כל הסברא דאיכא למימר שאינו מתיאש בגזילה וגניבה מבואר בש"ם משום דאמר למחר נקיטנא לי' בדינא ויוצא ממנו ע"ש בש"ס וא"כ לדברי הב"ח הנ"ל דאמרינן לענין ממון אינו יכול להוציא דאמרינן סתם גזילה הוי יאוש. וא"כ שוב נראה דהוי ודאי יאוש דודאי מתיאש דלא שייך דסבר למחר נקיטנא ליה בדינא ז"א דהא לא יוכל להוציא ממנו דשמא סתם גזילה הוי יאוש דלענין ממון א"י להוציא מספק כנ"ל ושוב ודאי מיאש כמו מציל מן הנהר וממילא גם לענין קדושין הוי ודאי יאוש דכיון דלא שייך נקיטנא ליה בדינא דהא הוי ספק יאוש וממילא ודאי מיאש כנ"ל, ושפיר מקודשת מדאורייתא כנ"ל ועדיין קשה כנ"ל למה בעינן נודע כו'

אמנם י"ל דלא קשה דהא קי"ל דיאוש לחוד לא קני ורק עם שינוי רשות קני והנה שינוי רשות קודם יאוש לא קני לדעת תוס' ושאר פ'. וא"כ כאן דנימא דבשביל כך ודאי מתיאש בשביל שלא יוכל להוציא דנימא סתמא נתיאש כנ"ל וא"כ ממילא קודם שמכרו הגזלן לא מיאש דשפיר יוכל להוציא דאף דנימא דנתיאש מ"מ הא יאוש אינו קונה לחוד ושייך נקיטנא ליה בדינא וממילא אינו מתיאש כלל רק כשמכרו דאיכא יאוש ושינוי רשות אז נימא שמיאש דלא שייך נקיטנא כו' דלא יוכל להוציא מספק שמא נתייאש והוי יאוש ושינוי רשות וא"כ שוב הוי שינוי רשות קודם יאוש דכל היאוש רק אחר שמכר כנ"ל ולא מהני כנ"ל ושפיר בעינן נודע וא"ש כנ"ל. אמנם אי אמרינן דיאוש לחוד קונה מדרבנן נראה דשוב מהני עכשיו מדאורייתא הקדושין גם בסתם דשפיר כנ"ל דודאי מיאש דלא שייך נקיטנא ליה כו' וכאן שפיר מיאש מיד גם קודם שמכרו דלא יוכל להוציא עכ"פ מדרבנן דיאוש לחוד ג"כ קני מדרבנן וממילא מיאש מיד ושוב הוי יאוש ושינוי רשות אחר הקדושין ומקודשת מדאורייתא דכיון דיאוש קונה מדרבנן ממילא נתיאש מיד בודאי והוי היאוש קודם השינוי רשות ומקודשת אח"כ מדאורייתא כנ"ל. וי"ל דברי הרא"ש דאיירי ג"כ בסתם כמ"ש הטור ולכך כ' שפיר הטעם משום דיאוש קונה מדרבנן לכך מקודשת מדאורייתא שפיר כנ"ל אבל אי יאוש לא היה קונה מדרבנן לא היה מועיל בסתם אף דאיכא שינוי רשות מ"מ הא הוי הש"ר קודם יאוש ולא היה מועיל רק מדרבנן כמ"ש הב"ח כנ"ל. אך הלשון צריכה גט אינה מקודשת רק מדרבנן כנ"ל אמנם במ"ש יש ליישב מה דקשה עדיין גם לתירוץ הב"ח דמ"מ למה כתב הרמב"ם ז"ל גבי מחשבה מטמאתן ושאר דברים דסתם גנבה יאוש בעלים בודאי ולא כ' דהוי ספק או מדרבנן וכאן בקדושין דוקא נודע כנ"ל. ולמ"ש מיושב דהנה הרמב"ם ז"ל פוסק דשינוי רשות קודם יאוש גם כן מהני מדאורייתא ולכך ממילא אף דאמרינן כהב"ח דרק מספק א"י להוציא מ"מ שוב הוי ודאי יאוש דלא שייך נקיטנא ליה כו' ואף דהוי אחר השינוי רשות מ"מ קני כנ"ל. אבל בקדושין דכ' הב"ש דגם להרמב"ם לא מהני כשנתייאש אחר הקדושין ע"ש וממילא בעינן נודע דאל"ה הוי ספק כנ"ל דלא שייך בודאי כנ"ל דהוי אחר הקדושין כנ"ל. אך הרמב"ם ז"ל פסק דיאוש לחוד קונה מדרבנן וי"ל דהוי יאוש קודם ש"ר כנ"ל דלא יוכל להוציא מדרבנן. אך בסתם י"ל שאינו מועיל כיון שהוא מדרבנן ע"ש בהה"מ דכ' הטעם רק משום ש"ר ע"ש ובש"ע ודאי י"ל כנ"ל דפ' דיאוש לחוד אינו קונה כלל וש"ר קודם יאוש מהני וי"ל שפיר כנ"ל דלכך בשאר דברים לא בעינן נודע רק בקדושין כנ"ל וא"ש

עוד י"ל בדברי הרא"ש ז"ל דהנה הפ"י והב"ש לקמן הקשו איך מהני היאוש אי מטעם הפקר וכה"ג הא קי"ל גזל ולא נתיאשו כו' אינו יכול להקדיש לפי שאינו ברשותו כו' וגם להפקיר אינו יכול ואיך מועיל היאוש וכתב הב"ש לקמן כיון שהגזלן רוצה הוי כאלו ברשותו ע"ש לענין מקנה לו. ובאמת י"ל דנהי דהוי כאלו ברשותו מ"מ למאי דקי"ל גבי קרקע דאף דהוי ברשותו מ"מ כל ממון שאינו יכול להוציא בדיינים אם הקדיש אינה מקודשת ע"ש גבי מסותא האי אמר דידי כו ואינו מועיל ההקדש גם מספק ע"ש וא"כ לכאורה אי אמרינן סתם גזילה וגנבה הוי יאוש א"כ איך מועיל כלל היאוש הא מיד שגזל או גנבו ממנו מיד אינו יכול להוציאו בדיינים דאנן אמרינן שנתייאש דסתם הוי יאוש כנ"ל ואף אי באמת לא נתייאש מ"מ א"י להוציאו בדיינים דאנו אומרים שנתייאש וא"כ שוב לא מהני כלל היאוש דא"י להקנות כיון שא"י להוציא כו' ואף שיש לדחות דגם לענין זה מהני כשרוצה אך אינו מוכרח וי"ל שפיר דלא מהני היאוש מטעם הנ"ל דאיך נימא דיאוש קני וא"כ סתמא הוי יאוש ומיד שגזל לא היה יכול להוציא בב"ד מטעם יאוש ושוב אינו מועיל היאוש [ואף דמי נימא דאין היאוש מועיל א"כ שוב הוי יכול להוציאו בדיינים ושוב מועיל היאוש] אך ז"א דמ"מ להיפך איך נפסוק דמועיל א"כ א"י להוציאו כנ"ל. אמנם י"ל דלא קשה דהא יאוש לחודיה לא קני רק עם שינוי רשות וא"כ שפיר מהני דקודם השינוי רשות היה מועיל היאוש שפיר דאז היה יכול להוציא בדיינים דאף דנימא סתם גזילה הוי יאוש מ"מ יכול להוציא דיאוש לחוד לא קנה והועיל היאוש וממילא אחר השינוי רשות קונה כנ"ל

אמנם אי אמרינן יאוש לחוד קונה מדרבנן שוב י"ל דגם עם שינוי רשות אינו מועיל אלא מדרבנן דכיון דקונה מדרבנן א"כ לא מהני שוב כלל מדאורייתא דהא אינו יכול להוציא בדיינים דמיד שגזל שוב לא היה יכול להוציא דנימא סתם גזלה הוי יאוש וקנאו מדרבנן ביאוש לחוד ושוב אין היאוש מועיל כלל מדאורייתא וגם אחר השינוי רשות לא מהני מה"ת כיון שלא הועיל היאוש מטעם הנ"ל ולכך באמת אי אמרינן דיאוש אינו קונה כלל אף מדרבנן אז שפיר עם שינוי רשות קונה מדאורייתא אבל אי לחודיה ג"כ קונה מדרבנן ממילא גם אם קודש אינה מקודשת רק מדרבנן וכ' הרא"ש שפיר כיון דקונה מדרבנן אם קידש אחר יאוש צריכה גט כנ"ל וכמו דאמר באיסורי הנאה דרבנן דלאו ברשותי' דלבטליה ע"ש וכן הכא כיון דקנאו מדרבנן כו'. אך גם זה אינו במשמעות לשון הרא"ש דלהנ"ל אם יאוש לא היה קונה היתה מקודשת מדאור' ומה דיאוש קינה מגרע גרע ומדבריו משמע דעל ידי שיאוש קונה מקודשת כנ"ל וי"ל בהנ"ל קושיית תוס' דכאן סבר רבא דיאוש אינו קונה ובאבידה אמר נטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה קנאו ואף דמהדרה מתנה הוא דיהיב ליה ע"ש. ובמ"ש יש ליישב די"ל הטעם דסבר רבא יאוש לחוד אינו קונה י"ל דלכך אינו קונה מטעם הפקר מטעם הנ"ל דאי נימא דקונה א"י להוציאו בדיינים מטעם סתם גזילה וגניבה הוי יאוש ולכך אינו מועיל ההפקר ולכך יכול להוציאו כנ"ל אבל התם בנטלה לפני יאוש דאיירי דידוע בעדים שלא נתייאש אז וא"כ מועיל היאוש דהא שפיר היה יכול להוציאו בדיינים דהיה לו עדים שלא נתייאש ולא היה שייך סתמא כו' ושוב מהני היאוש וסובר דקני מטעם הפקר כנ"ל ואף דאינו ברשותו י"ל כמ"ש שם. או דסבר משום דרוצה כנ"ל ואף די"ל דמיד שגזל מייאש והוי באין כאחת דבשעה שא"י להוציא אז מייאש ז"א דע"כ אחר שנטלו ממנו מייאש ואז א"י להוציא כו' ועוד למ"ש הר"ן ריש המדיר גם בכה"ג אינו מועיל אף שבא בב"א כנ"ל, או י"ל דהא כ' הב"ש בלא ידעה שהוא גנוב יכולה לומר לא ניחא לי' כו' כמו בהקדש ע"ש וזה שייך אי יאוש לחוד אינו קונה רק עם ש"ר וע"י מכירתו אז הוא כמו בהקדש לא ניחא ליה דניתחל ע"י דגם כאן על ידה יוצא מרשות הנגזל אבל אי יאוש קונה אף מדרבנן שוב לא שייך הנ"ל דהא גם זולתה היה שלו ולכך י"ל דכ' הרא"ש דכיון דקונה לחוד מדרבנן לכך מקודשת והיינו כנ"ל גם בלא ידעה שגנוב או גזול כנ"ל. או י"ל דהא הב"ש הקשה כיון שידעה שגנוב מחויבת לשלם דמים כמ"ש רמב"ם ז"ל דאף דקנה הלוקח ביאוש ושינוי רשות קנה החפץ אבל, צריך לשלם כו' וא"כ מאי הנאה אית לה ע"ש ולכך י"ל דסובר הרא"ש דלא היתה מקודשת כיון דצריכה לשלם דמים אף דאיכא יאוש וש"ר. אך הפ' הקשו על הרמב"ם ז"ל למה באמת יהי' חייב. לשלם כיון שקנאו ביאוש וש"ר ע"ש וי"ל בפשיטות דהלוקח חייב מחמת דינא דגרמי דאם לא היה לוקח היה צריך להחזיר לו החפץ שלו ובלקיחתו גרם לו היזק שלא יוכל לגבותו עוד דקנאו ביאוש וש"ר ואם לא היה לוקחו לא היה קונה דיאוש לחוד אינו קונה כנ"ל וא"כ ממילא אי יאוש לחוד קונה מדרבנן שוב אין הלוקח צריך לשלם מדינא דגרמי דגם בלא לקיחתו לא היה יכול לגבות מדרבנן עכ"פ וכ' הרא"ש שפיר כיון דיאוש קני מדרבנן ממילא מקודשת אח"כ דא"צ